El realismo jurídico

I. Kirchman (1802 - 1884), La inutilidad de la jurisprudencia coma ciencia (1848), Los conceptos fundamentales del Derecho y de la Moral como introducción al estudio de las obras filosófico - jurídicas (1873), La doctrina del saber (1878).

El procedimiento fundamental ha de ser la inducción. Por medio de él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolución del derecho y de la moral. De los hechos históricos puede la abstracción sacar leyes. Según ello lo moral no es deducible de un principio eterno ni de una actuación divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y mudable. La mudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variación de la receptabilidad por las causas del placer. Esto se refiere tanto al derecho como a la moral.

II. Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental, entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio. Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores unitarios. Su característica está en que no quiere verlos.

Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral y además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues la existencia de pensamientos sólidos y fundamentales que han de plasmar y dominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experiencia histórica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral. Las está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuando precisamente se está esforzando también por subrayar las diversas acepciones de este concepto.

Con ello, toda representación, lo mismo de la apercepción como de la voluntad, consta de un todo compuesto. Hay en ella un método determinante de significación unitariamente comprensiva y además, como segundo elemento, particularidades sensibles que llevan ya íncito un orden y no pueden ser pensadas simplemente como materia informe. Estos dos elementos están siempre ligados. No tiene nada de extraño, como a veces se ha creído, que se junten porque jamás estuvieron separados en la realidad sensible. Tampoco tiene nada de extraño que sólo tengamos experiencias compuestas que podamos desgranar en una investigación crítica.

Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que consiste en asegurarse por el análisis crítico, del método unitario de ordenación que caracteriza el conocimiento científico. Se efectúa por medio de una reflexión inquisitiva dirigida a la posibilidad general del orden exaustivo de la vida espiritual.

Esto es imposible por medio de la inducción. No puede obtenerse el concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchas experiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya se da por supuesto en cada caso el concepto del derecho como criterio de selección. Y tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en su peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda inducción consiste en subsumir fenómenos concretos a géneros superiores: Se limita a la materia accesible a los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio.

Hay que advertir sin embargo que no existe oposición alguna entre el idealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de una disyuntiva, (no de esto o aquello sino dé esto o también aquello). La idea, como dijimos, no es creadora. Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social. Y esta materia históricamente condicionada debe ser elaborada realísticamente lo mejor posible.

Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre en política siempre el peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente subjetivo. Por otra parte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para manejar la materia realistícamente seleccionada. El que carece de esa idea es como el piloto que navega sin brújula.

A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se debe la errónea posición de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia como Ciencia. El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho es siempre cambiante; el contenido del derecho no está sólo en el conocimiento sino también en el sentimiento; las normas jurídicas positivas son siempre preceptos humanos. Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no está en la materia que elabora sino en la forma de su elaboración. De hecho sólo debía preguntarse si era posible un método absolutamente unitario de ordenación del contenido de la voluntad juríica. Pero no se preocupó de esta cuestión que debe ser contestada afirmativamente y por el camino crítico.

III. Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se revolvió luego contra la escuela histórica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por el Derecho (1872). En su famosa obra El Espíritu del Derecho Romano ( empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandes períodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus características históricas. Se interrumpió en el tercer tomo para orientarse hacia la Filosofía del Derecho. Siguió El fin en el Derecho (desde 1877, dos tomos) que tampoco fue terminado. Este libro está presidido por el lema de que el fin es el creador del derecho. Pero el fin es para Jhering causalidad psicológica. Y aquí el error. Mientras enfoquemos las experiencias o vivencias concretas bajo la categoría de la causalidad estamos en el terreno de las ciencias naturales encargadas de ordenar unitariamente los fenómenos corpóreos. Ellas estudian los cambios que experimentan por sus causas venidas del pasado. Pero el fin está en el futuro y determina el presente por la elección de medios. Y el derecho no es el producto de fines sino una peculiar actividad finalista.

Jhering no ha podido dar una definición conceptual exacta del derecho en relación con las otras formas de la volición.

IV. Para desprender de ellos la concepción fundamental del derecho. describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse en una sociedad. Intenta formular una mecánica social. Por tal entiende las palancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad. Ellas son de una parte la coacción y el premio, de otra el amor y el sentimiento del deber. Y todo sucede a través del derecho, como una política de la fuerza. El manejo de esta política corresponde al ocupante del poder, el cual, como el egoísta más despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.

Los apetitos egoístas no son pues para él la materia que ha de ser objetivamente elaborada sino la ley suprema de la vida humana, y por lo tanto del derecho. Como materia de la voluntad aquellos deseos puramente personales existen naturalmente siempre y en todas partes. Han de ser. pues como ya dijimos antes, tenidos rigurosamente en cuenta en la cuestión social y. tal como son y existen, cuidadosamente investigados y estudiados.

Pero, por el hecho de existir no se justifican ya los deseos y tendencias. Si nos entregáramos a ellos tal como en particular existen y actúan, dejaríamos de poseerlos científicamente. Sería lo mismo que si aceptáramos las inclemencias naturales o los quebrantos del cuerpo por el solo hecho de que se dan en el curso natural de las cosas y en el proceso necesario de la naturaleza. Para evitarlo se impone una elaboración unitaria de los numerosos y variados impulsos humanos. Y esto no se puede hacer confiándose simplemente al criterio puramente subjetivo del detentador del poder.