III

CUADRO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO SEGÚN SU VERSIÓN DEFINITIVA DE 1945

En mi segunda conferencia he señalado que el libro kelseniano de 1945 constituye la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho, y he mostrado también los rasgos esenciales de ésta. Hoy quiero ofrecerles a ustedes una ojeada sobre el contenido de la Teoría Pura del Derecho, en su versión definitiva. El libro de 1945 contiene en un apéndice el bien conocido estudio del autor, de 1929, sobre Los Fundamentos Filosóficos del Derecho Natural y del Positivismo Jurídico, en traducción inglesa. Pero, aparte de esas cincuenta y seis páginas, el libro constituye una obra completamente nueva, que ofrece la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. Esta versión definitiva, que la Universidad Nacional Autónoma de México publicará traducida al castellano por el licenciado Eduardo García Máynez, aparte de los rasgos característicos de los cuales he hablado en la segunda de estas conferencias, es una obra riquísima, que da una teoría completa del Derecho y del Estado, incluyendo una crítica de doctrinas anteriores opuestas. Es un libro riquísimo en contenido, en que se desarrollan todos y cada uno de los problemas hasta los detalles y confines más remotos.

Para evitar errores, quiero subrayar que la Teoría Pura del Derecho en esta versión definitiva de 1945 permanece esencialmente la misma que había sido, pero se nos presenta más desarrollada, enriquecida, clarificada y universalizada.

El libro está dívidido en dos grandes partes: El Derecho y El Estado. La primera parte, que trata del Derecho, está subdividida en dos: La Nomostática y La Nomodinámica.

La Nomostática trata del concepto fundamental, es decir, el concepto del Derecho, y de los otros conceptos jurídicos fundamentales, es decir, la sanción, el delito, el deber jurídico, la responsabilidad jurídica, el derecho subjetivo, la competencia, la imputación y la personalidad jurídica.

Como he dicho ya, la Teoría Pura es una Teoría general del Derecho positivo. Ella suministra, por medio de un análisis comparado de los diferentes órdenes jurídicos positivos, los conceptos fundamentales en cuya virtud puede ser descrito el Derecho positivo de cualquiera comunidad jurídica. Los temas de una Teoría general del Derecho son: las normas jurídicas, sus elementos, su interrelación; el orden jurídico, su estructura, la relación entre los diferentes órdenes jurídicos y la unidad del Derecho en la pluralidad de los órdenes jurídicos positivos.

Los conceptos fundamentales del Derecho deben ser obtenidos exclusivamente teniendo a la vista el contenido objetivo de las normas jurídico-positivas. Los motivos o intenciones del legislador o los deseos o intereses de los individuos, en lo que atañe a la formación del Derecho, no deben influir en la Teoría general del Derecho, salvo y cuando tales motivos e intenciones, tales deseos e intereses sean manifestados en las normas positivas.

La Teoria Pura del Derecho es un análisis estructural del Derecho positivo. La ciencia debe describir su material tal como es y no prescribir cómo debería ser. La ciencia estudia la realidad; los problemas acerca de cómo deberia ser el Derecho positivo, no son problemas cientificos, sino cuestiones políticas o filosóficas.

Pero como la realidad del Derecho no es la conducta efectiva de los hombres, sino la normación de su conducta, la ciencia del Derecho es una ciencia normativa, no una ciencia natural. Por consiguiente, la ciencia del Derecho está esuictamente separada de la Sociologia.

Ahora bien, la ciencia del Derecho, como ciencia, tiene por objeto la realidad especifica del Derecho; debe tratar científicamente el Derecho, es decir, con objetividad y neutralidad. Por esta raz6n, la Teoria Pura no considera el Derecho como una copia más o menos perfecta de una idea trascendental. Como ciencia, hace una separación estricta entre el Derecho empírico y la justicia tracendente. Los problemas sobre la justicia no pertenecen a la Teoria Pura. El Derecho positivo es obra humana, es una específica técnica social. La Teoría Pura no es ni quiere ser una metafísica del Derecho.

Con estricta fidelidad a estos lineamientos, es como Kelsen desarrolla el concepto más fundamental, el concepto del Derecho. El Derecho es un orden de la conducta humana. La conducta humana es el objeto de las normas jurídicas. Pero la conducta humana es también el objeto de otros órdenes normativos, por ejemplo, la Ética y la Religión. En el concepto del Derecho no entra la idea de la justicia. Una cosa es una teoría científica del Derecho y cosa diferente es una filosofía metafísica de la justicia. La justicia es un juicio valorativo subjetivo. El Derecho natural no es Derecho en el sentido del jurista. Es una ideología para justificar el Derecho positivo vigente, o para derribarlo. Aquí Kelsen expone en detalle su bien conocida y valiosa distinción entre los dos tipos de un Derecho natural: el conservador y el revolucionario. Los juicios de valor, y, consiguientemente, los juicios sobre la justicia, están siempre determinados por factores emocionales no verificables. El Derecho natural no se interesa por el conocimiento del Derecho, sino que se preocupa de la justificación de un Derecho positivo o del ataque contra él. Su tarea no es científica, sino política. La justicia es absolutamente indispensable para el obrar humano, pero constituye un ideal irracional, no sujeto al conocimiento científico.

El Derecho es una específica técnica social. Todo orden social quiere determinar una cierta conducta recíproca de los hombres. Pero puede hacerlo por medio de diferentes técnicas: sin sanciones, por medio del ejemplo; o con sanciones. La técnica que ha predominado y predomina ha sido la de la sanción. Pero esta sanción puede ser transcendente, como en el orden normativo religioso; o puede estar organizada socialmente. La sanción puede tener dos formas: el castigo y el premio, correspondientes en las normas religiosas a la distinción entre el infierno y el cielo. Pero en la realidad social -e incluso en la religión- el castigo tiene un papel mucho más importante que el premio. El Derecho es un orden coercitivo: no está basado sobre la técnica de la motivación directa ni sobre la técnica de la obediencia voluntaria, ni sobre la técnica de la motivación indirecta por la vía del premio. El orden normativo jurídico puede, pues, ser estrictamente distinguido de los órdenes normativos de la Ética y de la Religión. En un orden jurídico avanzado, la comunidad jurídica tiene el monopolio del uso de la fuerza; el Derecho es la organización de la fuerza. Toda negación del elemento coercitivo conduce a la anarquía, es decir, a la negación del Derecho. Aquí nos encontramos con una antinomia básica, con una paradoja necesaria: el medio del Derecho, el acto coercitivo de la sanción es de la misma naturaleza que lo que el fin del derecho quiere evitar: el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres. Kelsen refuta, en excelentes páginas, los argumentos contra la definición del Derecho como orden coercitivo.

Kelsen trata, después, el problema de la validez y de la eficacia de la norma jurídica. La validez, distinta de la eficacia, constituye la específica existencia de las normas. Las reglas de Derecho, si son válidas, son normas; son normas que estipulan sanciones. Las normas no son mandatos, es decir, expresiones de una voluntad. La voluntad de las partes en un contrato, la voluntad del legislador no es un fenómeno psicológico. Kelsen analiza finamente este problema y muestra que cuando el Derecho habla de la voluntad, emplea una metáfora. Las normas son expresiones de un deber ser. El deber ser jurídico, que no incluye nociones morales, no es más que el sentido específico por el cual la conducta humana está determinada por la norma. La distinción entre ser y deber ser es fundamental para la descripción del Derecho. Las normas pueden ser generales o individuales. La validez de las normas quiere decir que son obligatorias y que los hombres deben conducirse como las normas jurídicas prescriben. La eficacia del Derecho quiere decir que los hombres se conducen en realidad como deben conducirse. La validez es una cualidad del Derecho; pero la eficacia no es una cualidad del Derecho mismo, sino una cualidad de la conducta humana real. A pesar de que validez y eficacia son conceptos enteramente diferentes, hay una importante relación entre ellos. Y seguidamente ofrece la nueva formulación de esta relación, de la cual he hablado ya en la segunda conferencia.

Como las normas regulan la conducta humana, tienen esferas personal, temporal, material y territorial de validez.

La exprecíón norma jurídica puede ser entendida en dos sentidos diferentes: como norma jurídica hecha por las autoridades que crean el Derecho, y en tal sentido la norma es prescriptiva; y como norma jurídica formulada por la Ciencia del Derecho, y en tal sentido la norma es descriptiva. En ambos aspectos el concepto de norma juridica es la noción central de la Ciencia del Derecho.

Los otros conceptos fundamentala se refieren a los elementos de la norma jurídica. Estos conceptos fundamentales son los de sanción y delito. En cuanto al concepto del delito, la Teoría Pura ha alcanzado un gran progreso. Según ella, el delito no es, como fue antes en la doctrina, una violacíón de la ley, no es algo que esté fuera del Derecho, sino algo que está dentro del Derecho: es la condición de la sanción. Es la conducta del individuo contra el cual va dirigida la sancíón como consecuencia precisamente de esa su conducta. Esta es la definicíón jurídica del delito.

En conexíón intima con el concepto del delito está el concepto del deber jurídico. El concepto del deber jurídico no es nada más que una pieza que hace juego con el concepto de la norma juridica. Una norma jurídica es la que estipula una sanción bajo una condición prevista en la misma norma. La prohibición del homicidio es jurídica, y no solamente ética o religiosa, porque prescribe la sanción, la pena de muerte para el individuo que ha matado sin excusa y sin justificación legal. Pero esta norma no estipula un deber jurídico para el juez de aplicar la sanción prevista por la norma. Para que haya tal deber jurídico del juez, es necesaria otra norma que prescriba una sanción bajo la condición de que Ia aplicación de la primera sanción no se lleve a cabo. Aquí entramos en un capítulo nuevo e importante en la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. El deber de un órgano es deber jurídico, solamente si la falta de cumplimiento de tal ejecución es la condición de una sanción, prevista por una norma, contra el órgano. Pero la serie de normas jurídicas no puede extenderse indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie, en la cual el deber ya no esté bajo una sanción. Si el Derecho habla aquí también de un deber ser, este deber ser tiene un significado completamente diverso; se trata de un deber ser moral, no de un deber ser jurídico. Esta construcción teórica es plenamente correcta. Ya el jurista suizo Burckhardt escribió: que en las InstancIas mas altas la auctoritas moral debe reemplazar al deber jurídico; que no hay deber jurídico de cumplir la Constitución, lo que pasa es que si la Constitución no está realizada, entonces ese orden jurídico no existe. El cumplimiento de la Constitución, escribe Barckhardt, es el presupuesto lógico de todo el Derecho, la razón sobre la cual está basada la obligatoriedad de todo el orden jurídico. Quiero poner unos ejemplos: la Constitución de la vieja Austria estatuía que el emperador debía, al principio de su reinado, prestar juramento de cumplir la Constitución; pero como este deber no estaba sancionado, era simplemente un deber moral. El último emperador Carlos no prestó tal juramento y, sin embargo, reinó. Pero el mismo emperador Carlos, a pesar de la guerra mundial, se hizo coronar inmediatamente como rey de Hungría, porque allí la coronación era un deber jurídico, bajo sanción, ya que la Constitución de la vieja Hungría estatuía que el rey debía ser coronado y que no podía ejercer los derechos mayestáticos antes de la coronación. O, para poner un ejemplo sacado del Derecho internacional: El Consejo de Seguridad debe mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales; pero este deber es moral solamente; la Carta de las Naciones Unidas no instituye una sanción. Si el Consejo de Seguridad no cumple este deber -y no puede cumplirlo actualmente porque está paralizado por el veto-, no se puede hacer nada juridicamente; se puede tan sólo recordar este deber moral a los miembros del Consejo de Seguridad.

El concepto del deber jurldico está íntimamente relacionado con el concepto de la responsabilidad jurídica. La distinción entre estos dos conceptos es, no obstante, necesaria en ef caso de la respomabilidad colectiva, tipica en los órdenes jurldicos primitivos y, por consecuencia, también en el Derecho internacional general vigente. He hablado ya, en la segunda conferencia, de las innovaciones que Kelsen introdujo en lo que atañe al concepto fundamental de derecho subjetivo.

La norma jurldica puede determinar la conducta humana no solamente como contenido de un deber jurídico, o como contenido de un derecho subjetivo, sino también de otra manera. Se trata del concepto fundamental de competencia o jurisdicción. Que un individuo sea competente para cierto acto quiere decir que ese acto está considerado como condición jurídica o como consecuencia jurídica, solamente si es ejecutado por este individuo.

El concepto de competencia está relacionado con el de imputación juridica, que es una noción básica de la Teoria Pura del Derecho, correspondiente al principio de causalidad en las ciencias naturales. Estrictamente relacionado con los conceptos fundamentales del deber jurídico y del derecho subjetivo, hallamos finalmente el concepto de la personalidad jurídica, que Kelsen trata con toda amplitud. Lo que Kelsen ha elaborado sobre el concepto de la personalidad jurídica está reconocido unánimemente como una obra magistral de superlativa importancia.

Mientras la Nomostática trata de la norma jurídica, la Nomodinámica trata del orden jurídico. El orden jurídico es un sistema de normas. La primera cuestión que se presenta es: ¿Qué es lo que convierte una multitud de normas en un sistema? ¿Cuándo pertenece una norma a cierto sistema de normas? Estos problemas se refieren a la arquitectura del Derecho; y abarcan los problemas de la unidad de un orden normativo y de la jerarquía de las normas.

La razón de validez de todas las normas de un orden jurídico es la norma básica, es decir, la norma cuya validez no puede ser derivada de una norma superior. Todas las normas, cuya validez puede ser reducida a la misma norma básica, constituyen un orden jurídico. La norma básica es la fuente común. La validez de la norma básica, que no es una norma jurídica, se presupone. En este sentido Kelsen habla de la norma básica como de una hipótesis.

Hay dos tipos de sistemas normativos: estático y dinámico. En un orden normativo estático las normas pueden ser derivadas de la norma básica por una operación intelectual. Esto es posible a causa de la índole de la norma básica de tal sistema. En tal sistema las normas son válidas a causa de su contenido. La norma básica de tal sistema tiene un contenido de validez absoluta, auto-evidente. Las normas particulares están contenidas ya en la norma básica, como lo particular en lo general.

Pero el orden jurídico no es de tal naturaleza: es un orden normativo dinámico. Las normas jurídicas no pueden ser extraídas de la norma básica por medio de una operación intelectual. La norma básica establece solamente cierta autoridad. Las reglas de un orden normativo dinámico deben ser creadas por actos de voluntad de los individuos, autorizados por una norma superior a crear normas. Las normas jurídicas no deben su validez a su contenido. La validez de las normas jurídicas y de la norma básica no es auto-evidente. Las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido; son válidas por el hecho que fueron creadas de conformidad con una cierta norma y sólo por este hecho. Por eso no es posible atacar la validez de las hormas jurídicas, por razón de que estén en contradicción con cierto valor moral o político.

La norma básica no es establecida mediante un procedimiento legal por un órgano legal creador de Derecho. Su validez es solamente presupuesta. Pero debe ser presupuesta, porque sin esta suposición ningún acto humano podría ser interpretado como jurídico, como acto creador de normas. La norma básica es la última hipótesis de la positividad jurídica; es la norma que autoriza al primer legislador. La norma básica tiene, pues, las siguientes funciones: es el presupuesto necesario de la posibilidad de la interpretación positiva de un material juridico; es la condición gnoseológica del conocimiento del Derecho; es la fuente común de todas las normas de un mismo orden juridico; constituye la unidad de un orden juridico; confiere el poder de crear normas al acto del primer legislador y a todos los actos basados en ese primer acto. La norma básica -y aqui encontramos la innovación radical de la cual he hablado en mi segunda conferencia- no es el producto arbitrario de la imaginación del jurista. Su contenido está determinado por hechos.

El orden juridico es un orden normativo, que él mismo regula la creación de sus propias normas. Normalmente la creación y la validez de las normas juridicas está regida por el principio de la legitimidad. Pero el principio de la legitimidad está limitado por el principio de la efectividad. En este punto se presenta el problema de la creación revolucionaria de normas juridicas. En el orden juridico más alto, en el Derecho internacional general, el principio de la efectividad constituye una norma juridica positiva.

Puesto que el orden juridico regula, él mismo, la creacíón de sus normas, y como todas las normas de un sistema deben poder ser reducidas a la misma norma básica, hay en orden jurídico positivo una jerarquia de las normas; el edificio juridico es un edificio escalonado, una pirámide jurídica, desde la norma básica hasta el último acto de mera aplicación.

Kelsen trata en detalle de los diferentes escalones del orden jurídico. En primer lugar tenemos la Constitución, que determina la creación de las normas generales, pero que puede también determinar su contenido; que establece si en un orden jurídico no hay solamente leyes, sino también costumbres, si los tribunales aplican no sólo las normas generales creadas por el órgano legislativo, sino también normas de Derecho consuetudinario, tal como sucede en los países regidos por el Common Low, en los que la costumbre está considerada como fuente de Derecho al igual que la legislacíón. En tal caso, la costumbre, del mismo modo que la legislación, está consagrada por la Constitucíón.

El escalón que sigue a la Constitución está representado por las normas generales creadas sobre la base de la Constitución, ora sean esas normas generales las de la ley, ora sean las consuetudinarias. Inferiormente están las normas creadas sobre la base de esas normas generales: los reglamentos. Las normas generales, legales o consuetudinarias, tienen una doble función: determinar los órganos que deben aplicar el Derecho y el procedimiento que éstos deben observar; y determinar los actos judiciales y administrativos de estos órganos, por los cuales aplican la ley a casos concretos y crean normas jurídicas individuales. A estas dos funciones corresponden dos formas de Derecho: el Derecho adjetivo o procesal, y el Derecho substantivo.

Puesto que el orden jurídico constituye un edificio escalonado, un sistema graduado de normas generales e individuales, de ello resulta que la función que crea el Derecho y la función que lo aplica tienen un mismo origen. Por lo tanto la creación y la aplicación del Derecho tienen entre sí diferencias meramente relativas, no absolutas. Con la excepción de la norma básica, que solamente crea el Derecho, y con la otra excepción relativa al último acto ejecutivo, que solamente aplica el Derecho, todos los otros escalones jurídicos, desde la Constitución hasta la norma individual, crean y aplican Derecho al mismo tiempo. La creación de una norma jurídica puede ser determinada de dos maneras: o bien se determina el órgano y el procedimiento; o bien además se determina el contenido de la norma inferior.

El acto judicial es creación de una norma individual; el juez siempre es creador de Derecho y al mismo tiempo aplica el Derecho. Esto sucede en todos los sistemas jurídicos, y no solamente en el Common Law. El procedimiento por el cual el Derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo abstracto y general hasta lo concreto e individual; es un proceso de individualización y concretización siempre crecientes. La teoría tradicional de la Europa continental, según la cual el juez solamente aplica el Derecho, representaba tan sólo la consecuencia del prejuicio contenido en la definición del Derecho como conjunto de normas generales, prejuicio consistente en identificar erróneamente el Derecho con la Constitución y con las leyes.

Un escalón importante del orden jurídico es el contrato. Kelsen desarrolla aquí ideas de gran importancia jurídica, que ya había expresado antes en un ensayo, no publicado, en francés, sobre El Contrato y el Tratado, ensayo que fue sacado a luz por esta Escuela Nacional de Jurisprudencia, traducido al castellano por el licenciado Eduardo García Máynez. Debe añadirse que las exposiciones dadas aqui por Kelsen son aplicables también a los tratados internacionales y que tienen gran alcance para la Ciencia del Derecho internacional. Quiero subrayar el esclarecimiento teórico según el cual la palabra contrato (o tratado internacional) tiene dos significados, que son muchas veces confundidos, pero que deben ser estrictamente distinguidos: el contrato como acto que es el procedimiento por el cual las partes crean una norma para sí mismas; y el contrato entendido como la norma creada de esta manera. El contrato o el tratado internacional constituyen también al mismo tiempo una creación y una aplicación del Derecho.

En este punto advertimos que se ha introducido una nueva idea en la Teoría Pura del Derecho. Se trata de la construcción teórica sobre la reparación o indemnización. Ordinariamente entre la violación de la norma creada por el contrato y la sanción, se inserta el deber de reparar el daño ilegalmente causado. La obligación legal de reparar el daño causado por un delito civil substituye a la obligación legal originaria; pero si la conducta que causó el daño tiene el carácter de un delito penal, entonces no es posible evitar la sanción por medio del pago de la indemnización.

De máxima importancia son las exposiciones de Kelsen sobre las funciones de los tribunales, sobre la relación entre el acto judicial y la norma preexistente, aplicada por éste. Generalmente el acto judicial está determinado por el Derecho substantivo y por el procesal. Pero cabe también que sea determinado solamente por el Derecho Procesal. Asimismo la norma pre-existente puede autorizar al juez para que cree una norma individual, a pesar de que no exista una norma general correspondiente: hace del juez un legislador en el caso concreto. También sucede a veces que la norma pre-existente de orientación al tribunal. La idea de lagunas en el orden jurldico es una fIcción.

La necesidad de incluir las instituciones del Common Law ha suscitado en la Teoría Pura del Derecho un nuevo e interesante capítulo. En este capítulo Kelsen trata del acto judicial como creador de normas generales; es decir, se ocupa de la teoría anglosajona del precedente y analiza teóricamente la máxima del Common Law de que todo el Derecho es creado por el juez. (all the law is judge-made law).

La teoría del edificio escalonado del Derecho termina con el estudio de los siguientes problemas: el conflicto entre normas de diferentes escalones; la garantía de la Constitución; la nulidad y la anulabilidad.

En lo que atañe al conflicto entre normas de diferentes escalones, son interesantísimas las exposiciones de Kelsen sobre la llamada sentencia ilegal de la Suprema Corte, y sobre la llamada ley inconstitucional. Las garantías de la Constitución pueden adoptar bien la forma de la abrogación de la ley inconstitucional, o bien la forma de la responsabilidad personal del órgano.

La Nomodinámica termina con un largo capítulo sobre la jurisprudencia normativa y la jurisprudencia sociológica, incluyendo el análisis y la crítica de la jurisprudencia sociológica y realista norteamericanas de hoy, de las cuales hablé ya en mi segunda conferencia.

Mientras que la primera parte del libro de Kelsen de 1945 nos ofrece la Teoría General del Derecho, el tema de la segunda parte se refiere a la Teoría General del Estado. Esta teoría queda firmemente basada sobre la doctrina kelseniana de la identidad del Derecho y el Estado. El Estado aparece como la personificación de un orden jurídico nacional. Kelsen, una vez más, trata de probar que la tesis dualista, de un concepto jurídico y de un concepto sociológico del Estado, es insostenible: porque el Estado como comunidad jurídica no es algo aparte de su orden jurídico; un número de individuos forma una comunidad solamente porque un orden normativo regula su conducta recíproca. Para probar que el Estado no es meramente una entidad jurídica, sino también una entidad sociológica, sería necesario probar que los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una unidad constituída por un elemento que nada tiene que ver con el Derecho. Pero tal elemento no puede ser hallado; ni por la teoría de la inter-acción, ni por la teoría de una unidad social constituída por una voluntad o un interés común, ni por la teoría orgánica del Estado, ni por la teoría que concibe el Estado como dominación. Kelsen desenvuelve una crítica sobre las diferentes teorías sociológicas del Estado.

La unidad del Estado y el Derecho es necesaria. El problema del Estado es un problema de imputación jurídica. El Estado es el punto común de imputación para diferentes acciones humanas. Los órganos del Estado son los individuos cuyos actos no son imputados a ellos mismos, sino al Estado; sus actos son actos del Estado. A continuación, sigue un fino análisis sobre los órganos del Estado: concepto del órgano; su creación; órganos simples y compuestos; el Estado como sujeto de deberes y derechos; teoría acerca del delito del Estado; la diferencia entre Derecho público y privado, y entre Derecho privado y penal.

Todos los problemas de la Teoría del Estado son desarrollados sobre esta base de la identidad entre Estado y Derecho. Sin embargo, quiero subrayar que la Teoría Pura del Derecho en su versión definitiva ya no identifica todo el Derecho con el Estado, ya no considera correcto identificar el Derecho con la llamada voluntad del Estado. La Teoría Pura del Derecho en su versión definitiva es universalista, y abarca el Derecho en su totalidad, no solamente los órdenes jurídicos de todos los Estados, sino también los Derechos primitivos y el Derecho supra-estatal. El Estado ya no es identificado con el Derecho, sino solamente con el orden jurídico nacional. El Estado es la comunidad constituída por un orden jurídico nacional, mientras que, por ejemplo, la comunidad internacional es constituída por el Derecho internacional general.

El primer grupo de estos problemas consiste en la teoría de los llamados elementos del Estado: territorio, tiempo, pueblo y poder. El territorio del Estado es la esfera espacial de validez de un orden jurídico nacional. La delimitación de las esferas territoriales de los diferentes órdenes jurídicos nacionales está marcada por el Derecho internacional. La llamada impenetrabilidad del Estado constituye una metáfora inspirada por el principio de Derecho internacional de que un orden jurídico nacional tiene validez exclusiva en su territorio y que dentro de ese territorio todos los individuos están sujetos al orden jurídico nacional, o lo que es lo mismo, al poder coercitivo del Estado. Kelsen trata también el problema de las fronteras y del cambio de territorio.

El elemento tiempo -descuidado por la doctrina tradicional- es también un elemento del Estado. Se trata de la esfera de validez temporal de un orden jurídico nacional. Pues bien, esta esfera de validez temporal está también determinada por el Derecho internacional. Con respecto a este punto, Kelsen trata los importantes problemas del nacimiento y de la muerte del Estado, del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos, de los insurgentes como parte beligerante, de la sucesión de los Estados, y el problema de la identidad del Estado a través de sus cambios en Derecho internacional.

Debo decir también que tengo algunas reservas en lo que toca a la teoría kelseniana de la identidad del Estado en Derecho internacional. Estoy completamente de acuerdo con Kelsen cuando dice que la identidad del Estado en Derecho internacional es independiente de un cambio de la Constitución del orden jurídico, e incluso de la norma básica, aunque ese cambio sea fundamental. La exactitud de esta teoría resulta ampliamente probada por las normas vigentes de Derecho internacional, así como por la práctica internacional. La Unión Soviética, por ejemplo, es ciertamente un orden jurídico por entero diferente y con otra norma básica diversa del Derecho de la Rusia de los zares. Pero es evidente que la Unión Soviética es, en Derecho internacional, un Estado idéntico con la Rusia zarista. El Estado Rusia en Derecho internacional ha sobrevivido a la revolución bolchevista. En las copiosas sentencias de tribunales norteamericanos durante los diecisiete años de no-reconocimiento del gobierno soviético, los tribunales han declarado muchas veces que se trataba únicamente del no-reconocimiento del gobierno, mientras que, por el contrario, el Estado Rusia naturalmente estaba reconocido. Pero el segundo elemento de la teoría kelseniana, según el cual la identidad del Estado en Derecho internacional depende del hecho de que el territorio del Estado permanezca esencialmente el mismo, me parece dudoso. En primer lugar: ¿Qué quiere decir esencialmente el mismo? Tomemos por ejemplo, la Polonia de hoy. No puede haber duda de que el territorio de la Polonia de hoy no es esencialmente el mismo que el de la Polonia de 1938. Pero ¿hay un nuevo Estado Polonia? La Polonia de hoy ¿no es un Estado idéntico en Derecho internacional a la Polonia creada por los tratados de paz de 1920? El problema de la identidad del Estado en Derecho internacional es, pues, mucho más complicado.

El Pueblo es la esfera de validez personal de un orden jurídico nacional; está delimitado también por el Derecho internacional. Pero en este punto debe añadirse una importante diferencia, que Kelsen no menciona: mientras las otras esferas de validez están determinadas directamente por el Derecho internacional, en cambio la esfera personal de ordinario está delimitada sólo indirectamente por él; pues el Derecho internacional delega a los Estados soberanos la competencia para dictar leyes sobre la adquisición y la pérdida de la nacionalidad, siempre dentro del cuadro de una suprema norma internacional, según la cual los Estados pueden otorgar legítimamente su nacionalidad solamente a personas que tengan puntos efectivos de contacto con ellos.

La competencia de los Estados es la esfera material de validez de los órdenes jurídicos nacionales, y está también determinada por el Derecho internacional.

Los llamados derechos fundamentales de los Estados en la doctrina tradicional son puras construcciones de Derecho natural; de tales derechos fundamentales, incluyendo el derecho de la igualdad, políticamente de gran importancia, se puede hablar jurídicamente sólo mientras sean estipulados por el Derecho internacional general positivo.

El llamado poder del Estado o es simplemente la validez y la eficacia del orden jurídico nacional, o, cuando se habla de los poderes del Estado, se habla de funciones. Kelsen estudia el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial; trata de la distinción entre constituciones rígidas y flexibles, y del contenido normal de una Constitución. Los llamados derechos y deberes fundamentales de los individuos eran, en la doctrina tradicional, puro iusnaturalismo. Verdad es que tales conceptos de Derecho natural tuvieron máxima importancia histórica en la evolución del Derecho, y que aún hoy constituyen factores importantes para la crítica del Derecho vigente, o como inspiradores de la política jurídica. Pero desde el punto de vista científico de la teoría jurídica, estos derechos fundamentales de los individuos son derechos, porque son otorgados por las normas positivas y en tanto que lo sean.

Otro grupo de problemas es el de los referentes a la separación de los poderes, cuestión que Kelsen trata amplia y finamente. Interesantes son las exposiciones sobre la estrecha conexión entre las funciones administrativa y judicial.

El tema de las formas de gobierno es el problema de la creación de las normas. En último análisis, Kelsen distingue solamente dos formas: democracia y autocracia. Esta es la verdadera diferencia, y no la diferencia entre Monarquía y República. Una monarquía puede ser plenamente democrática, como, por ejemplo, la Gran Bretaña; una República puede ser enteramente autocrática, como la Alemania nacional-socialista. Es un error teórico y político el identificar el régimen republicano con el régimen democrático.

Al tratar la forma democrática, Kelsen ofrece una abundancia de finas observaciones sobre las metamorfosis del principio de libertad, sobre la regla de auto-determinación, sobre el procedimiento mayoritario, sobre la idea de igualdad. Presenta asimismo una profusión de ideas sobre los derechos de la minoría, sobre las relaciones entre democracia y liberalismo, sobre la democracia y el principio del convenio; analiza también los tipos directo e indirecto de democracia. Prueba que la teoría de la representación indirecta en la democracia es una pura ficción, que no corresponde a un propósito científico, sino a una necesidad política: la función de esta ideología es la de velar la situación real, la de mantener la ilusión de que el pueblo es el legislador, a pesar de que en realidad la función del pueblo -o más correctamente, del cuerpo electoral- está limitada a la creación del órgano legislativo; estudia en detalle los diferentes sistemas electorales, los regímenes bicameral y unicameral, la institución de la iniciativa popular y del referéndum. Añade que muchas veces solamente es democrática la legislación pero no la administración, como, por ejemplo, en Francia.

La típica forma de la autocracia es la monarquía absoluta; nuevas formas recientes son la dictadura de un partido, sea fascista o bolchevista, en suma, el régimen totalitario.

El último grupo de problemas de la Teoría del Estado se refiere a las formas de organización. Aquí la Teoría Pura del Derecho está basada sobre la teoría kelseniana de la centralización y descentralización, que se ha demostrado ser una fértil doctrina para la solución adecuada de muchos problemas.

Kelsen distingue entre un concepto estático y un concepto dinámico de centralización y descentralización. El primer concepto se basa sobre la esfera de validez territorial de las normas: normas centrales y normas locales. El segundo concepto, el concepto dinámico, está basado sobre la creación centralizada o descentralizada de las normas. La descentralización puede ser total o parcial; puede ser, además, perfecta o imperfecta. Mientras la primera distinción es cuantitativa, la segunda es cualitativa. La descentralización es perfecta, si la creación de normas locales es definitiva e independiente. La descentralización puede ser hecha por vía de una autonomía local, es decir, por vía de provincias autónomas.

Este capítulo termina con la teoría del Estado federal y de la Confederación de Estados. A este respecto hay unos puntos con los cuales no puedo estar de acuerdo, especialmente con la teoría kelseniana de una difuminación entre las diferentes formas de descentralización, de manera que no haya una frontera absoluta entre Derecho nacional e internacional. Es exacto que un Estado federal o unitario puede ser creado por normas de Derecho internacional. Los ejemplos abundan, en lo que se refiere a la creación de Estados federales por medio de un tratado internacional. Pero no asiento a la tesis kelseniana de que una Confederación de Estados (consiguientemente de Estados en el sentido del Derecho internacional) pueda ser creada por normas de Derecho nacional. Naturalmente un Estado unitario puede transformarse por Derecho nacional en un Estado federal; los Estados del Estado federal no son Estados en el sentido del Derecho internacional. Pero no estoy conforme con lo que Kelsen dice de que un Estado federal puede transformarse por Derecho nacional en una Confederación de Estados y, de esta manera, crear Estados en el sentido del Derecho internacional. Los Estados en el sentido del Derecho internacional son creados por este Derecho; el Derecho internacional determina las condiciones de nacimiento de un Estado soberano, y entre estas condiciones figura la de la efectividad. El mismo ejemplo dado por Kelsen prueba que la teoría kelseniana no es correcta. Kelsen se refiere al Acta de Westminster de 1931, del Parlamento Británico, por virtud de la cual se convierte a los Dominios Británicos en Estados soberanos. Pero no es así. El Acta de Westminster concede al Dominio de Terranova exactamente la misma situación jurídica que la del Canadá, etc.; pero Terranova no ha llegado a ser Estado soberano, porque no ha cumplido con las condiciones puestas por el Derecho internacional, entre las cuales figura la efectividad. El hecho de que el Derecho constitucional confiera la soberanía a una parte de su territorio, como el Congreso norteamericano a las Islas Filipinas, o recientemente el Parlamento Británico a Burma, no es más que una ocasión, o un impulso para el nacimiento de un nuevo Estado, en el sentido del Derecho internacional; mas para que nazca verdaderamente ese nuevo Estado, es necesario que cumpla con las condiciones puestas por el Derecho internacional.

Pero aparte de esta diferencia, estoy de acuerdo con el análisis realizado por Kelsen. La teoría del Estado federal y de la Confederación de Estados, referente a la centralización de la legislación, de la ejecución, y de la distribución de competencias en uno y otra, constituye una obra magistral. Llega hasta los rincones más recónditos de los problemas, con una abundancia y con una finura, raras veces obtenidas por los juristas en la Ciencia del Derecho.

La Teoría General del Estado termina con una excelente investigación sobre el Derecho nacional y el internacional. Hablé ya de los méritos de esta exposición, en mi segunda conferencia. Kelsen analiza el carácter jurídico del Derecho internacional, las relaciones entre el Derecho internacional y el Estado, las funciones esenciales del Derecho internacional. Estudia la responsabilidad internacional de los Estados y el problema tan actual del deber de las reparaciones, el problema de la responsabilidad directa e indirecta, y finalmente el problema de cómo construir la unidad del Derecho internacional y de los Derechos nacionales.

Hemos llegado al final de esta breve ojeada sobre el libro kelseniano de 1945. He mostrado en la segunda y en la tercera conferencias las similitudes y las diferencias; he puesto de manifiesto la enorme riqueza de esta obra, la abundancia de exposiciones críticas y constructivas, y la finura de sus análisis. He justificado por qué y de qué manera el libro de 1945 constituye, en mi opinión, la versión definitiva de Ia Teoría Pura del Derecho.

Discutir la influencia ejercida por esta Teoría Pura del Derecho, examinar la discusión mundial provocada por ella, evaluar las objeciones hechas contra la Teoría Pura del Derecho, tratar de determinar la importancia y el puesto históricos de la Teoría Pura del Derecho, éstos serán los temas de la última conferencia del presente ciclo.