IV

DISCUSIÓN MUNDIAL, PROVOCADA POR LA TEORÍA PURA DEL DERECHO; DISCÍPULOS, PARTIDARIOS, ADVERSARIOS, CRÍTICOS; ESPECIALMENTE EN LA AMÉRICA LATINA. SU INFLUENCIA Y SU PUESTO HISTÓRICO

En mi primera conferencia he expuesto el desarrollo de la Teoría Pura del Derecho desde 1905 hasta su versión definitiva de 1945. En la segunda conferencia he tratado los rasgos característicos de esta última versión. En la tercera conferencia he dado una ojeada sobre el contenido de esta versión definitiva. En esta cuarta y última conferencia del presente ciclo, me propongo hablar sobre la discusión mundial provocada por la Teoría Pura del Derecho; y, a modo de conclusiones, intentaré fijar el verdadero sentido y el puesto histórico de la obra kelseniana.

Como ustedes han podido ver, Kelsen no es solamente un científico teórico, sino también un gran jurisconsulto práctico: fue el creador de la Constitución Austríaca de 1920, y actuó durante diez años como Juez Constitucional. Incluso como teórico, su obra no se ha limitado a la Ciencia del Derecho; ha contribuído con importantes y originales aportaciones a la Sociología, la Ciencia política y la Filosofía. Finalmente, en la Ciencia Jurídica, su labor no se ha restringido a la Teoría Pura del Derecho. Ha escrito también obras de gran valor sobre técnica del Derecho, sobre política jurídica, sobre Derecho constitucional positivo de la República Austríaca, y sobre problemas de Derecho internacional positivo.

Con ser muy grande y valiosa la labor de Kelsen, tanto teórica como práctica, en muchas disciplinas, su título principal para pasar a la inmortalidad, es el de haber creado la Teoría Pura del Derecho.

Aun contemplado desde un punto de vista puramente externo y superficial, el éxito de la doctrina kelseniana es extraordinario. Existen traducciones de obras kelsenianas en diecisiete lenguas. Kelsen no es solamente un gran escritor teórico, sino también un maestro eminente, un profesor universitario que tiene el don de fascinar a los estudiantes por el contenido de lo que dice y por su personalidad, así como por la forma en que lo expone. Tiene una gran capacidad para formar escuela. Mencionemos en primer lugar la originaria Escuela Vienesa, compuesta de sus discípulos y colaboradores inmediatos en la Universidad de Viena, a la cual pertenecen Merkl, Verdross, Sander, Henrich, Kaufmann, Schreier, y muchos otros, entre los cuales figuro yo también. Además, contó con eminentes maestros que llevaron la Teoría Pura del Derecho a sus países y la difundieron en otras lenguas: Pitamic en Yugoslavia; Weyr, el fundador de la llamada Escuela de Brno en Checoeslovaquia. Gentes de muchos países iban a Viena, Colonia o Ginebra, para hacer estudios de postgraduados con Kelsen. Profesores, que ya gozaban prestigio mundial en sus disciplinas, adoptaron la Teoría Pura del Derecho, como por ejemplo, el italiano, maestro de Derecho internacional, Dionisio Anzilotti.

La influencia de la Teoría Pura del Derecho se puede advertir en la mayoría de los países europeos; en el Lejano Oriente, especialmente en China y en el Japón; en la América Latina; en los países anglosajones. En muchos lugares la Teoría Pura del Derecho ha llegado a ser de una importancia fundamental; en muchos países, aparte de Austria y Checoeslovaquia, hay Escuelas Kelsenianas.

Existe ya una voluminosa literatura, en muchas lenguas sobre Kelsen y la Teoría Pura del Derecho. En los últimos diez años una discusion muy extensa e interesante tuvo lugar en Inglaterra y especialmente en los Estados Ünidos, es decir, en los países de lengua inglesa y pertenecientes al Common Law, que hasta hace unos diez años figuraban entre los pueblos que habían mostrado solamente un interés limitado por la Teoría Pura del Derecho; al menos si se compara este interés con el manifestado en países de la Europa continental, el Japón y en todo el mundo hispánico.

Desde un punto de vista meramente exterior, como he dicho, una influencia mundial tal es rarísima en la historia de la ciencia teórica del Derecho y constituye algo absolutamente único en este siglo. Y lo que más sorprende es el hecho de que esta obra puramente teórica haya originado tanto apasionadas defensas como también violentos ataques, verdaderas polémicas espirituales entre campos opuestos.

Sin entrar todavía en la cuestión sobre mérito que corresponde a la obra kelseniana, tal influencia mundial es un simple hecho histórico, que puede ser fácilmente establecido y probado. Casi toda la literatura jurídica de esta generación en el mundo entero ha sido influída positiva o negativamente, por la Teoría Pura del Derecho. Esta influencia se puede ver no solamente en la literatura contemporánea sobre Teoría jurídica y Filosofía del Derecho, y en la literatura de todos los países sobre la teoría y los problemas positivos del Derecho internacional, sino que además penetra también en todas las ramas, en todas las disciplinas de la ciencia dogmática sobre los diferentes Derechos positivos. La Teoría Pura del Derecho ha provocado, pues, una verdadera discusión mundial, discusión que ha sido a la vez teórica, filosófica, metodológica, crítica y política.

Entre los escritores influidos por la Teor+iaa pura del Derecho hay que dlstmgulr dlsclpulos, partldarios, adversarios y críticos. Naturalmente que las delimitaciones entre esos cuatro grupos no son absolutas. Muchos discípulos de Kelsen son también críticos suyos; hay algunos que, de discípulos, se han convertido en adversarios acérrimos, como en el caso trágico de Fritz Sander.

De adversarios se puede hablar en el caso de escritores que no solamente critican tal o cual punto de la Teoría Pura del Derecho, sino que están en oposición a toda la teoría y que además le niegan todo mérito, y aun la consideran no solamente falsa, científicamente insostenible, sino también peligrosa. Entre estos enemigos de la Teoría Pura del Derecho hay algunos que simplemente no la comprenden -nomina sunt odiosa-; hay otros que no quieren comprenderla. Otros la rechazan y la combaten, no en verdad por razones científicas, sino por razones políticas. La tesis de la identidad entre Estado y Derecho, por ejemplo -tesis típicamente austríaca, como he mostrado en la primera conferencia-, ha sido combatida con el mayor encono por los nacionalistas de diferentes países. Se comprende fácilmente que Carl Schmitt, el teórico oficial más importante del nacional-socialismo alemán, aunque al mismo tiempo también uno de los más inteligentes adversarios, hombre de gran talento, pero de pobre carácter, no tenga ningún amor a la Teoría Pura del Derecho. Los nacionalistas, fascistas y defensores de los regímenes totalitarios reprochan a la Teoría Pura del Derecho que es, según ellos, una teoría democrática, y la democracia naturalmente era para Carl Schmitt, cosa pasada, terminada. En cambio, algunos socialistas han reprochado unas veces a la Teoría Pura del Derecho que es una teoría fascista, una doctrina que justifica los regímenes totalitarios. Autores antisemitas han dicho que la Teoría Pura del Derecho es típicamente semita por ser vacía de contenido, formal y abstracta. Autores católicos veían en la Teoría Pura del Derecho una teoría puramente protestante, mientras autores protestantes tenían a la Teoría Pura del Derecho por católica. Todos los reproches políticos, los más opuestos, han sido lanzados contra la Teoría Pura del Derecho. Ahora bien, nada mejor que esto puede probar la neutralidad y objetividad científica de su creador.

Esta fase de la discusión mundial, es decir, la negación completa y el ataque a la Teoría Pura del Derecho, ya sea por no haberla comprendido o por razones políticas, no científicas, podemos considerarla como ya terminada. En el último decenio la discusión mundial, especialmente en la América Latina y en los Estados Unidos, ha conducido a una crítica científica, que establece los méritos y quizá también los defectos de la Teoría Pura del Derecho. Este grupo de autores bien puede ser llamado el de los críticos; y tal grupo comprende discípulos, partidarios y neutrales.

Entre los lugares en los cuales la Teoría Pura del Derecho ha ejercido su mayor influencia figuran, como ya he dicho, los países del mundo hispánico, España -donde Luis Legaz y Lacambra ha dedicado gran parte de su obra teórica y jusfilosófica a la Teoría Pura del Derecho- y la América Latina. Incluso en lo que respecta al Brasil, donde la influencia de Augusto Comte ha sido no solamente la más grande, sino también la más duradera, y donde la jurisprudencia sociológica triunfa todavía en las obras de Francisco Pontes de Miranda. Karl Loewenstein pudo escribir, en 1942, en su obra: El Brasil bajo Vargas, que en el reinado jurídico Kelsen ha ocupado el trono desde el cual Augusto Comte había regido en el pensamiento social durante las dos últimas generaciones. Y en la América española la influencia de la Teoría Pura del Derecho tiene máxima importancia.

En 1941 el Comité jusfilosófico de la Asociación de Escuelas de Derecho Norteamericanas, del cual soy miembro, me encargó la edición del volumen Latino-Americano de nuestra Serie. Desde 1941 he estudiado la producción jusfilosófica latinoamericana de 1875 hasta nuestros días, en castellano y en portugués. Estoy leyendo ahora las pruebas; nuestro volumen Latino-Americano será publicado en abril de este año por la Harvard University Press y contendrá en traducción inglesa la obra Vida Humana, Sociedad y Derecho. del profesor Luis Recasens Siches, los ensayos sobre La validez del Derecho y Libertad como derecho y como poder del profesor Eduardo García Máynez; la Fenomenología de la Sentencia del profesor Carlos Cossio, y el ensayo Eidética y Aporética del Derecho del profesor Juan Llambías de Azevedo. Me siento orgulloso de haber contribuído de esta manera a difundir el conocimiento de estos brillantes y originales estudios latinoamericanos en el mundo entero. Espero también contribuir con mis estudios al conocimiento de toda la Filosofía del Derecho latinoamericana. Mis estudios tienen, hasta cierto punto, carácter de pionner o explorador, porque este tema era completamente desconocido en los Estados Unidos y en Europa; e incluso en la misma América Latina apenas hay todavía un estudio completo. He escrito la Introducción para nuestro volumen latinoamericano y estoy preparando ahora un estudio más largo sobre la Filosofía del Derecho Latino-Americana, que será publicado en inglés, y en traducción castellana en Buenos Aires, con un prólogo del profesor Luis Recaséns Siches.

No es posible ofrecer aquí un cuadro completo de la influencia de la Teoría Pura del Derecho en la América Latina y de las diferentes actitudes en ella adoptadas. Bastará aquí con un breve bosquejo. Hay toda una literatura en castellano sobre la obra kelseniana; menciono a Luis Legaz y Lacambra en España, a Recaséns Siches, García Máynez, Carlos Cossio, Nieto Arteta, en la América Hispana. Puedo añadir a muchos otros: Fernández Llano, Emilio Fernández Camus, Bustamante y Montoro en Cuba; J. M. Terán Mata, Rafael Rojina Villegas y otros en México. Carlos Cossio ha llamado a Kelsen el jurista de la época contemporánea, y recientemente leí en la Revista de esta Escuela Nacional de Jurisprudencia las palabras de Juan Manuel Terán Mata, que habla en una reseña sobre un nuevo libro de Kelsen, publicado en traducción castellana, de la profunda producción del primero de los juristas y filósofos de nuestro tiempo. Eminentes juristas en México y en otras Repúblicas hispanoamericanas, que se adhieren a la doctrina de Kelsen, reconocen sinceramente la grandeza de su obra.

La influencia de la obra kelseniana en la América Latina es pues proclamada expresamente por muchos escritores latinoamericanos, y se percibe claramente en sus escritos. Algunas doctrinas de Kelsen, como las de la norma fundamental, de la estructura jerárquica del orden jurídico, de la llamada construcción por escalones, de la personalidad y muchos otras han llegado a ser piedras fundamentales de la Teoría del Derecho. Cierto que en la América Latina no faltan ataques contra algunos puntos de la Teoría Pura del Derecho. Se puede hablar aquí de críticas inmanentes. Unas veces tales críticas son erróneas, como por ejemplo, las de Sebastián Soler. Incluso las observaciones críticas de Juan Llambías de Azevedo no me parece que estén justificadas. Otras veces tales críticas inmanentes están justificadas, Me refiero aquí a la crítica de Luis Recaséns Siches, en lo que se refiere a la posibilidad para el jurista de elegir la norma fundamental, crítica hecha también por Eduardo García Máynez. Pero debo recordar que críticas similares se habían producido hace veinte años o más, en el seno mismo de la Escuela Vienesa. Verdross y yo hemos combatido desde hace largo tiempo esa tesis de la posibilidad de la elección de la norma fundamental por el jurista. Ustedes han visto que Kelsen, impresionado por estas críticas y como consecuencia de nuevas meditaciones, ha abandonado ahora esa tesis en la versión definitiva de 1945. Creo que también las observaciones críticas de Carlos Cossio en lo que toca a la construcción kelseniana de la llamada norma secundaria, están justificadas. Naturalmente que tales críticas inmanentes y justificadas contribuyen al desarrollo y a la perfección de la Teoría Pura del Derecho.

Pero, en general, se puede decir que la Teoría Pura del derecho, como tal, domina hoy en día el pensamiento de los filósofos del derecho en Iberoamérica En general aceptan la Teoría Pura del Derecho, como Teoría del Derecho. La situación particular de la obra kelseniana en este momento, en la América española, no está fundamentalmente caracterizada por negaciones, ataques o críticas inmanentes. No, tal situación se caracteriza actualmente por críticas extrínsecas, por críticas que no son críticas teóricas, sino más bien críticas de índole filosófica. De esta manera, la Teoría Pura del Derecho ha llegado a ser para muchos eminentes jusfilósofos hispanoaméricanos un punto de partida, una doctrina aceptada teóricamente, pero al mismo tiempo, un motivo para otras impugnaciones. Para ilustrar esta situación con una frase, me he referido en la Introducción que escribí para el volumen Latino-Americano -y haré lo mismo en ek estudio más largo que estoy preparando sobre la Filosofía del Derecho Latino-americana del Siglo XX- a la obra Teoría General del Derecho del profesor Bustamante y Montoro, de la Universidad de La Habana, quien estudió con Kelsen en Ginebra. En general, este excelente libro no es más que una exposición absolutamente correcta y muy clara en lengua castellana, de las principales doctrinas kelsenianas por un discípulo y partidario convencido. Pero la frase más original de este libro se halla en el prefacio, donde Bustamante pregunta: ¿Podemos nosotros, los hombres de esta generación, aceptar la tesis de Kelsen de que el Derecho pueda tener cualquier contenido? Continúa diciendo que Kelsen, precisamente por haber mostrado el Derecho positivo en toda su desnudez, ha provocado en nosotros una nueva sed de justicia y cree que en la Filosofía Jurídica es inevitable la vuelta al Derecho natural, como una doctrina diversa de la Teoría del Derecho.

En esta frase de Bustamante hallamos la clave para entender la actual produccíón jusfilosófica hispanoamericana.

La Filosofía general y la Filosofía del Derecho latinoamericanas, ha escrito muy bIen Enrique Martínez Paz, han seguido siempre, aunque un poco tardíamente, el ritmo del pensamiento del continente europeo. En los últimos tiempos, la Filosofía y la Filosofía del Derecho han seguido una vez más las directrices de la Europa continental: después del largo apogeo francés y especialmente de Augusto Comte, influencia que condujo a una vaga Filosofía del Derecho biológico-sociológica, que obtuvo su culminación en las obras de Carlos Octavio Bunge, la Filosofía y la Filosofía del Derecho latinoamericanas han seguido últimamente vías nuevas del pensamiento europeo, por una parte de Alemania y por otra de Austria. Este desarrollo fue promovido principalmente en España cuando José Ortega y Gasset introdujo allí la nueva filosofía alemana.

La publicación de la Revista de Occidente de Ortega y Gasset, terminó, como ha escrito Leopoldo Zea, con la influencia filosófica francesa en la América Latina. El primer viraje fue hacia el neokantismo de Marburgo, filosofía predominante en los veinticinco años precedentes a la primera guerra mundial. Y consiguientemente en la Filosofía del Derecho latinoamericana, ejercieron un gran papel las influencias de Stammlef y de Giorgio del Vecchio. Hasta cierto punto, incliso la Teoría Pura del Derecho entro en la orbita de la Escuela neokantiana de Marburgo. La situación especial de la obra kelseniana en la América Éspañola de hoy procede del segundo viraje: la impugnación filosófica contra la Escuela de Marburgo. Tal orientación ya había sido preparada por la otra escuela neo-kantiana alemana, la de Baden, la llamada filosofía de la cultura de Windelband y de Rickert. Las nuevas orientaciones alemanas que ahora dominan en el pensamiento filosófico latinoamericano, hasta el punto de que Risieti Frondizi pudo decir que en la América Latina se identifica con la Filosofía alemana, se dan no solamente en Filosofía general, sino también en Filosofía del Derecho. Tales orientaciones provienen de tres fuentes: la ya citada: filosofía de la cultura, la filosofía de Dilthey y el movimiento fenomenológico.

Hasta cierto punto se puede decir que es el movimiento fenomenológico el que domina. Pero no se trata solamente de la fenomenología própiamente dicha, creada por Edmundo Husserl, sino también de la teoría de los valores, especialmente de Max Scheler y de Nikolai Hartmann, y de la llamada filosofía de la vida o al existencialismo especialmente de José Ortega y Gasset y de Martín Heidegger. Otras ideas también de Ortega y Gasset, como la idea de la crisis, el llamado perspectivismo, han ejercido poderosa influencia. Esta situación filosófica explica la especial situación de la Teoría Pura del derecho en la América Española de hoy. Los más eminentes jusfilósofos hispanoamericanos quieren combinar la Teoría Pura del Derecho con la filosofía del movimiento fenomenológico; y lo hacen de muy diferentes maneras. Quieren conservar la obra kelseniana como teoría, pero además enriquecerla filosóficamente. La aspiración ya ha sido formulada o expresada por Carlos Cossio: Ir más allá de Kelsen sin dejarle.

La Filosofía del Derecho ha alcanzado en las últimas décadas originalidad y madurez en la América Española; ha dejado de ser una mera repetición de ideas europeas; quiere ser latinoamericana, es decir, con palabras de Risieri Frondizi, original y típicamente latinoamericana; aspira en este campo a la creación de una nueva cultura, verdaderamente latinoamericana. Esta aspiración se halla claramente expresada, por ejemplo, en Carlos Cossio. Para realizar en parte el ideal de la argentinidad; Cossio ha producido obras interesantísimas, valiosas y originales. Pero, como lo ha dicho Francisco Romero de la filosofía en general, aún no ha llegado la época de crear sistemas filosóficos enteramente nuevos; nuestro tiempo puede sólo crear soluciones originales con los materiales o con los sistemas filosóficos ya conocidos.

La filosofía del Derecho brilla ahora en casi todas las Repúblicas hispanoamericanas; en Cuba, en Colombia y en el Uruguay, pero sobre todo con un primer rango en México y en la Argentina. Es maravilloso lo que México produce ahora en el campo de la Filosofía del Derecho, por obra de tantos escritores jusfilosóficos, por vía de magníficas revistas, como la de esta Escuela Nacional de Jurisprudencia, la interesantísima revista Filosofía y Letras, los Cuadernos Americanos, y otras.

Los eminentes jusfilósofos latinoamericanos, como he dicho, tratan de combinar la Teoría Pura del Derecho con la fenomenología, con la teoría de los valores, con el existencialismo y con las ideas de Dilthey. Y estos ensayos adoptan muy diferentes formas. Llambías de Azevedo es, quizás, el discípulo más próximo de Husserl, pero está muy influído también por Scheler y Hartmann. Nieto Arteta quiere combinar la Teoría Pura del Derecho con las ideas de Husserl. En García Máynez la aceptación teórica de las ideas kelsenianas se une a una profunda adhesión a las ideas de Scheler y Hartmann. La obra original de Carlos Cossio está basada sobre ideas de Kelsen, Husserl, Heidegger y Dilthey. Luis Recaséns Siches distingue netamente entre la Teoría del Derecho, en la que sigue a Kelsen, y no sin crítica, y la Filosofía del Derecho que es para él una axiología del Derecho, una Estimativa jurídica. En esta parte Recaséns Siches construye originalmente sobre las ideas de Husserl, Scheler, Hartmann, Heidegger, Dilthey y Ortega y Gasset.

Aquí no dispongo de tiempo suficiente para darles a ustedes una exposición o una crítica de estas soluciones tan diferentes; lo haré en mi obra más larga sobre la Filosofía del Derecho latinoamericana. En lo que atañe a la crítica de esas soluciones, sería naturalmente necesario evaluar esas diferentes filosofías del movimiento fenomenológico. Solamente quiero decir aquí unas breves palabras a este respecto.

En primer lugar, quiero subrayar que ensayos en este sentido se produjeron ya en el mismo seno de la Escuela Vienesa por discípulos directos de Kelsen. Es bien sabido que Fritz Sander se acercaba cada vez más a la sociología, Félix Kaufmann y Fritz Schreier -este último ejerce una influencia bastante grande en la América Española- han intentado combinar la Teoría Pura del Derecho con la fenomenología de Husserl. Alfred Vedross ha seguido el camino hacia el derecho natural, sobre una base que en parte tiene algo de neo-tomista y que, sobre todo, se orienta hacia la filosofía de los valores. Verdross ha trasformado la norma básica de Kelsen, de una pura hipótesis, de una mera norma lógica, en una norma ética, tratando así de fundar el derecho positivo en el reino meta-empírico de los valores objetivos.

Enm lo que atañe a la filosofía del movimiento fenomenológico, se debe decir que ellas difieren mucho entre sí. Husserl es ciertamente una gran figura, sus investigaciones lógicas son en efecto uno de los grandes libros de este siglo; sus contribuciones a la lógica son extraordinarias. Pero el juicio sobre las esencias, sobre la intuición intelectual de esas esencias, sobre un reino enorme del a priori, nuevamente descubierto, su ideal de la filosofía como ciencia rigurosa, su exigencia de la incontradictibilidad de lo que se sabe por intuición, debe ser tratado con reserva todavía, en mi opinión. Es un hecho que las definiciones del derecho, ofrecidas por tal intuición y no verificadas, son muy diferentes. Para Llambias de Azevedo esta intuición conduce al derecho como mediación entre valores y conducta, mientras no pueda hallar un elemento coercitivo en la norma jurídica singular. Para Carlos Cossio, por otra parte, la coercibilidad es esencial para el derecho; el derecho no es una mediación entre valores y conducta; los valores positivos son inmanentes en el derecho. Se nota también que la filosofía husserliana es siempre subjetivista, pues Husserl al fin de su carrera ha llegado a ser de nuevo neo-kantiano y neo-cartesiano. Pero los jusfilósofos latinoamericanos toman solamente unos puntos de Husserl, las esencias, la intuición intelectual, las llamadas ontologías regionales. Llambias de Azevedo mismo admite que él no hace una investigación fenomenológica, porque no investiga los actos intencionales en los cuales el Derecho es dado, sino el Derecho mismo. No se puede negar tampoco que la aplicación de las ideas husserlianas a la jurisprudencia, hasta ahora, no ha producido grandes resultados ni en los discípulos vieneses de Kelsen, ni en Reinach, ni en otros. Ni siquiera Nieto Arteta ha llegado todavía a ninguna solución definitiva.

Cierto también que Scheler es una gran figura, riquísima en ideas y sugestiones originales. Pero la fenomenología husserliana se vuelve algo completamente diferente en sus manos. La intuición intelectual de Husserl se vuelve intuición emocional. El ideal de la filosofía ya no es una ciencia rigorosa. Se introduce la emoción, lo irracional. Scheler mismo duda de que la verdad de una filosofía pueda ser probada. Hartmann habla de una misión aporética de la Filosofía, pensamiento seguido por García Máynez, pero muy irritante para José Vasconcelos, que quiere soluciones y protesta contra la moda filosófica de plantear problemas, de discutirlos largo tiempo aporéticamente y después dejarlos sin solución.

Admito igualmente los méritos del existencialismo de Ortega y Gasset y del de Heidegger. Pero me parece que pueden hacerse muchas preguntas críticas sobre este tema. La investigación fenomenológica de la muerte, por ejemplo, no es una investigación universal. Ante un creyente, un fiel católico, la muerte se presentará de muy diferente manera. Por otra parte hay un existencialismo que es ateo. ¿Cómo la existencia humana puede ser la base de la Ontología en general? ¿Cómo es posible hablar de valores objetivos donde no hay Dios? Lo vemos en la obra del discípulo de Heidegger y hoy líder del existencialisroo francés, Jean-Paul Sartre: Comme il n'y a pas de Dieu, quelqu'un doit inventer les valeurs. ¿No es ésta una filosofía de la desesperación? ¿No es el volumen Ser y Tiempo de Heidegger el producto de las experiencias vividas en las trincheras de la primera guerra mundial?

Mas para hallar el punto de vista correcto en la evaluación de estas filosofías, me parece que hay que volver a la frase de Bustamante: ¿Debemos nosotros, los hombres de nuestra generación, aceptar el dicho de Kelsen? Nosotros, ¡los hombres de esta generación! Aquí está la clave; en la crisis extraordinaria que atraviaesa el mundo hoy, en la crisis de vida y muerte de toda nuestra cultura cristiano-occidental. En tiempos de tal crisis el deseo de salvarse vuelve a ser una obsesión. De aquí la antítesis moderna de la Ética a la Lógica, del realismo al idealismo, del objetivismo al relativismo, del contenido al formalismo. De aquí la tendencia hacia el Derecho natural. Scheler mismo ha hablado de su filosofía como algo que constituye una vuelta a las ideas platónico-cristianas, como una especie de saber de salvación. De aquí el renacimiento del tomismo que reviven aquellos que no pueden creer en el existencialismo ateo. Es interesante observar que se acercan la actual filosofía neo-tomista del Derecho y las otras doctrinas jurídicas contemporáneas que no son neo-tomistas. Los neo-tomistas niegan el Derecho natural en el sentido del jus rationis de los siglos XVII y XVIII, protestan contra un Código de Derecho natural; siguen con entusiasmo las ideas de Scheler, e incluso aprovechan parte del existencialismo. ¿No ha escrito Jacques Maritain que Santo Tomás es el filósofo más existencialista de toda la historia de la filosofía? Por otra parte acabo de leer erl un discurso de Legaz y Lacambra, hecho en Portugal y publicado en la Revista de Coimbra, que el Derecho natural es de la más grande importancia, que es indestructible, pero que constituye Etica; no Derecho.

La historia de la axiología, ha escrito un filósofo norteamericario, es, en cierto sentido, la historia de la lucha de la cultura europea por su vida. Desde este punto de vista, de la lucha de la cultura occidental por sobrevivir a la crisis, es desde el cual se debe partir, en mi opinión, para tratar de comprender estas actuales filosofías y su aplicación al Derecho por eminentes jusfilósofos latinoamericanos. Podemos decir de estas filosofías, empleando las palabras de Dilthey, que ellas están condicionadas históricamente.

Pero ¿de qué manera influye la aplicación de estás filosofías en la Teoría Pura del Derecho, la cual es conservada por muchos jusfilósofos latinoamericanos? Esta pregunta, espero, nos conducirá a la clarificación del sentido de la Teoría Pura del Derecho y de su puesto histórico. Quiero hablar, en primer lugar, de los dos grandes argumentos contra la Teoria Pura del Derecho, formulados en la discusión mundial provocada por ella: su llamado formalismo, y su positivismo.

Estos reproches han sido formulados por escritores de muy diferentes orientaciones: por juristas que se adhieren al punto de vista sociológico y por juristas partidarios del Derecho natural. Así Hermann Heller ha escrito, con mucha injusticia, que la Teoría Pura del Derecho no tan sólo es ajena a los valores, sino que carece de valor. Larenz ha dicho que la Teoría Pura del Derecho es un puro nominalismo. Otros han escrito con absolutá injusticia, que la Teoría Pura del Derecho justifica el despotismo. Es necesario comprender la tarea que Kelsen se ha impuesto: esta tarea ha sido desde su comienzo hasta hoy una tarea limitada. Por esta razón, en mi reciente estudio en alemán: ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, he elegido como lema el verso de Goethe que afirma que solamente en la limitación se muestra el maestro.

La cuestión de si la Teoría Pura del Derecho es o no es Filosofía jurídica, es una pura cuestión terminológica. Es Filosofía del Derecho, cuando se quiere llamar así a la investigación sobre el concepto fundamental del Derecho y sobre los otros conceptos jurídicos fundamentales. No es Filosofía del Derecho, cuando se piensa en la ontología, la sociología, la política y la axiología del Derecho. Para más claridad quiero decir que no es filosofia, sino que es teoria del Derecho. Ya en su gran libro de 1911, Kelsen decía que su obra tiene en primer lugar un carácter metodológico; que su ambición es crear una ciencia del Derecho, independiente y autónoma, una teoría del Derecho positivo, no una teoría de la justicia; que quiere investigar los problemas que constituyen los supuestos de todo estudio científico sobre cualquier orden jurídico positivo. Ya en su libro de 1911, Kelsen escribió que se limita a la investigación formal del Derecho como sistema de normas, que su obra no quiere ir más allá de una investigación puramente formal. Es de máxima importancia tomar siempre en cuenta la limitación voluntaria que Kelsen se ha impuesto. En la versión definitiva de 1945, Kelsen se expresa de la manera siguiente: la Teoría Pura del Derecho es una teoría general del Derecho positivo, sólo un análisis estructural del Derecho positivo; no es una teoría de la justicia, ni tampoco es una explicación psicológica o económica de sus condiciones; ni es una crítica valorativa moral o política de sus fines. La Teoría Pura del Derecho se limita al conocimiento del Derecho positivo; no trata de la creación del Derecho; ni es tampoco una teoría de la justicia.

El reproche de que la Teoría Pura del Derecho constituye un positivismo exagerado también carece en absoluto de justificación. Es absolutamente erróneo identificar la Teoría Pura del Derecho con la llamada jurisprudencia conceptual o con el positivismo jurídico del siglo XIX. Por el contrario, uno de los principales méritos de Kelsen es el haber conocido y mostrado los límites del positivismo. Su pregunta: ¿cómo es posible el conocimiento del Derecho?, conduce a la doctrina de la norma básica, que es una norma pre-supuesta y, en consecuencia, no es norma jurídica. Kelsen mismo afirmaba que la norma básica constituye, si uno quiere, un mínimum de Derecho natural. Kelsen ha mostrado también, que aun partiendo de la norma básica, no todas las normas son jurídicas, mostrando con ello de nuevo los límites del positivismo.

En el último decenio la discusión mundial provocada por la Teoría Pura del Derecho, especialmente en el mundo hispánico y en los Estados Unidos, ha contribuído mucho para el esclarecimiento de la Teoría Pura del Derecho y para la determinación de su puesto histórico. Uno de los puntos de vista nuevos consiste en que se debe distinguir cuidadosamente entre la Teoría del Derecho kelseniana y la filosofía kelseniana, en cuyo seno nació esta Teoría Pura del Derecho. Ha escrito Legaz y Lacambra que es muy posible aceptar la Teoría Pura del Derecho sin aceptar la filosofía general de su autor. Este punto de vista es muy fértil. Su primera aplicación puede hacerse respecto del problema de si Kelsen ha usado verdaderamente el método trascendental kantiano en la Teoría Pura del Derecho. Kelsen lo sigue afirmando así aún hoy en día. Pero yo creo que está equivocado. El método trascendental es a priori; en el reino del método trascendental no hay más que universalidad y necesidad, las cuales tienen que basarse solamente a priori, mientras que los conceptos fundamentales de Kelsen fueron obtenidos por medio del análisis comparado de los diferentes órdenes jurídicos positivos, es decir, por la experiencia. Pero ya sea método trascendental o no, esto constituye solamente una interpretación de la propia obra por su autor -quien puede estar equivocado-, la cual en nada altera el valor y la verdad de la Teoría Pura del Derecho.

La segunda aplicación de aquel distingo puede hacerse en lo que atañe a la unión de la Teoría Pura del Derecho con la escuela neo-kantiana de Marburgo, que tanto ha sido atacada en nuestro tiempo y que es considerada, por Ortega y Gasset, por ejemplo, como refutada. Pero tal unión, que es mucho más débil en la versión definitiva de 1945, no constituye una parte esencial de la Teoría Pura del Derecho; puede ser eliminada, sin alterar de ninguna manera el edificio y la verdad de la Teoría Pura del Derecho.

Ahora bien, aquel punto de vista se aplica también a la filosofía general de Kelsen. Se ataca el relativismo filosófico de Kelsen, se anuncia la necesidad de añadir una Filosofía del Derecho, que no sea relativista, a la Teoría Pura del Derecho. Se propugna una filosofía jurídica integral que tome en consideración todos los elementos del Derecho: los sociológicos, los lógicos y los axiológicos. Pero en todo esto nada hay que esté en contradicción con la exactitud y la importancia duradera de la Teoría Pura del Derecho. Kelsen mismo me ha dicho con energía en Nueva York, que la aceptación de la Teoría Pura del Derecho es absolutamente independiente de cualquier filosofía que uno tenga.

Cierto que Kelsen es relativista en filosofía. Pero nunca ha tomado una posición de relativismo exagerado, en el sentido del Círculo de Viena, es decir, del neo-positivismo lógico; antes bien, siempre ha combatido la posición de Carnap, según la cual los juicios de valor carecen de toda razón. Tal posición sería para Kelsen completamente imposible, pues la Teoría Pura del Derecho está basada sobre el deber ser. Kelsen no niega tampoco la existencia, la inevitabilidad de la metafísica. Es más: en nuestra larga conversación en Nueva York, Kelsen me dijo que reconoce plenamente que los problemas metafísicos son los verdaderos problemas, mucho más importantes que los problemas científicos. Los insolubles enigmas de la vida humana, las cuestiones de dónde venimos, qué somos y a dónde vamos, naturalmente ocuparán siempre el pensamiento de los hombres. La ciencia no lo es todo; al contrario, ocupa solamente un lugar pequeño, modesto, en la vida humana. Pero lo que sí es necesario, es lo que él trató de hacer en el campo de la jurisprudencia: separar estrictamente la ciencia de la metafísica, lo que se puede saber, de lo que no podrá saberse nunca con certeza. Es la posición kantiana: la separación entre ciencia, y teología, entre razón y fe. Esto no excluye la fe: Kant fue un protestante fiel, un creyente fervoroso. El hombre es por naturaleza un animal metafísico.

Por esta razón es completamente aceptable el tratar, como lo ha hecho Recaséns Siches, la teoría del Derecho como teoría, y la axiología del Derecho como filosofía, respetando la pureza del método. La justicia ocupa un puesto supremo en la axiología jurídica, pero no es una parte necesaria del concepto del Derecho; un Derecho puede ser justo o injusto, sin dejar de ser Derecho. Pero es inaceptable confundir las dos investigaciones, de manera que un Derecho injusto no sólo sería, desde el punto de vista axiológico, un Derecho que merece condenación crítica, sino que además, desde el punto de vista teórico, no existiría en absoluto como Derecho. No es admisible tampoco el reprochar a la Teoría Pura del Derecho el que evite el problema de la validez última del Derecho. Pues esta teoría se limita a lo jurídico. He leído recientemente el libro de José Antonio Brandao, profesor en la Universidad de Coimbra, quien me lo envió personalmente; se titula 0 Direito, y constituye un ensayo de ontología jurídica. El autor distingue ontológicamente el Derecho en el sentimiento del hombre de la calle, del punto de vista del legislador y del punto de vista del jurista. Sin querer identificarme con esta tricotomía, la cito para decir que el Derecho del cual trata Kelsen es el Derecho del jurista.

Y en conexión con esto vuelvo una vez más a comentar los cargos de formalismo y de positivismo, que se han hecho contra la obra de Kelsen. Repito que Kelsen se ha impuesto una tarea limitada, estrictamente jurídica. En mi reciente estudio en alemán he dado una analogía, tomada de la teoría musical. A un autor que ha creado una excelente teoría de las formas musicales no se le puede hacer el reproche de que ha evitado los problemas acústico-físicos o los estéticos de la música; pues se ha limitado al estudio de las formas musicales; y esta limitación naturalmente no quiere decir que el autor niegue la posibilidad ni la necesidad de las otras investigaciones.

Cierto que Kelsen, por el modo como subraya el método jurídico normativo, por haber dejado de ponerlo en comunicación con los otros métodos, por su relativismo filosófico, produce unas veces la impresión de que no hubiera nada más que el método normativo, de que la Teoría Pura del Derecho hubiera cortado el Derecho separándolo de las investigaciones sociológicas o de las valoraciones estimativas. Pero no es este el caso; se trata simplemente de una limitación de la tarea. Por otra parte, Kelsen, limitándose a los problemas normativos, formales, del Derecho positivo, tiene precisamente el mérito extraordinario de haber realizado las consecuencias metodológicas del formalismo, de conservar verdaderamente la pureza del método, y de no dar a su teoría, como lo hicieron los autores positivistas del siglo XIX, un contenido ideológico. Tiene el mérito de haber reconocido las consecuencias de la auto-limitación y de no pedirle a su método la solución de los problemas materiales y substantivos del Derecho, soluciones que la Teoría Pura del Derecho metodológicamente no quiere ni puede dar.

En este respecto, la discusión mundial de los últimos diez años ha esclarecido definitivamente el sentido y ha determinado el puesto histórico que le corresponde a la Teoría Pura del Derecho. En primer lugar, todos los críticos serios reconocen el genio, la fuerza del trabajo y la obra de su autor. Dos profesores norteamericanos, partidarios del empirismo científico, manifiestan que están hondamente impresionados por la importancia de la Teoría Pura, por la profundidad, por el saber y por la originalidad de Kelsen, por su exposición luminosa, por su maravillosa precisión, y convencidos del duradero alcance de su obra teórica. Y quiero añadir que Kelsen no solamente ha llevado la elaboración y reelaboración de su teoría hasta la versión definitiva, a través de una incesante labor genial durante más de cuarenta años, sino también que ha procedido siempre con absoluta honestidad científica. Muchas veces en su vida Kelsen ha tenido que luchar con dificultades materiales y políticas. Se halló en circunstancias dificilísimas, no solamente cuando joven, sino por lo menos en otras dos ocasiones: después de 1933, y, ya en edad avanzada, en los primeros años de su estancia en los Estados Unidos. Pero en toda su enorme producción ustedes no hallarán una sola línea, en la cual Kelsen, por razones materiales o por oportunidades políticas, haya hecho la más mínima concesión descendiendo del altísimo nivel cientifico en que siempre ha estado, o haya escrito una sola palabra incompatible con la verdad científica o con su convicción personal. El carácter moral de Kelsen está a la altura de su genio intelectual.

Como ustedes han visto, en varios puntos no estoy de acuerdo con Kelsen. Y esto es natural: sería un pobre homenaje a un maestro, ha escrito Friedrich Nietzsche, el no pasar nunca de ser meramente el discípulo. Y Kelsen no quiere que sus discípulos no hagan riada más que iurare in verba magistri. Pero estoy convencido de la grandeza imperecedera de la Teoría Pura del Derecho. Kelsen, en la plena madurez de su fuerza creadora, ha tenido la satisfacción de ver reconocida por el mundo entero la ímportancia de su obra; y aún más, cosa insólita; ha podido contemplar el hecho de que su producción quede registrada en la historia como uno de los más grandes logros en la ciencia del Derecho, y su persona como uno de los eminentes juristas que en el mundo ha habido, en todos los pueblos y en todos los tiempos.

Esta importancia tiene dos facetas: en primer lugar, la obra crítica. Su crítica sobre la teoría del Derecho anterior a él tiene un mérito incontestable. Con un don lógico asombroso, con un rigor de pensamiento implacable, ha mostrado que las teorías dominantes antes de su obra son insostenibles; y las persiguió hasta los rincones más recónditos. Ninguno, ya sea partidario o adversario, puede trabajar después de Kelsen en el campo de la teoría del Derecho ignorando a Kelsen.

Pero el mérito de Kelsen no es solamente crítico, negativo, destructor, sino también positivo, constructivo. Nos ha dado en la Teoría Pura del Derecho una ciencia del Derecho general y abstracta y; al mismo tiempo, una ciencia particular del Derecho internacional positivo. Nos ha mostrado la estructura formal de la norma jurídica, y del orden jurídico y de la arquitectura de éste; nos ha suministrado los conceptos fundamentales, con los cuales el jurista puede describir un orden jurídico positivo y concreto. No cabe duda de que la Teoría Pura es la teoría jurídica más grande de este siglo. Por esta razón hace unos años, Legaz y Lacambra escribió que sería un error completo el considerar la Teoría Pura del Derecho como simple cosa de moda, como falsa o vencida. Al contrario: la Teoría Pura, como tal, es una obra de primer rango, una conquista duradera, que quedará incorporada definitivamente en el pensamiento de los juristas; porque Kelsen ha suministrado a la ciencia jurídica una serie de preciosos instrumentos, a cuyo manejo la ciencia del Derecho no podrá renunciar nunca, sin renunciar a sí misma.

Pero todavía hay más; aun en las investigaciones más allá de la Teoría Pura, ésta seguirá teniendo máxima importancia. Por esta razón, el mismo Legaz y Lacambra dijo recientemente en su discurso de Coimbra, que toda Filosofía del Derecho de los tiempos próximos tendrá que ser necesaria y esencialmente un diálogo con Kelsen.

He llegado al fin de este ciclo de cuatro conferencias sobre la Teoría Pura del Derecho y quiero terminarlas con un doble homenaje.

Homenaje, en primer lugar, a la República Mexicana; a esta Universidad Nacional Autónoma y a esta Escuela de Jurisprudencia, con la cual me siento desde hoy mucho más íntimamente ligado.

Y homenaje, en segundo lugar, al creador de la Teoría Pura del Derecho, al hombre de genio, a mi maestro, a mi amigo, Hans Kelsen.