II

CUADRO DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO SEGUN SU VERSIÓN DEFINITIVA DE 1945

En la primera conferencia he ofrecido el desarrollo de la Teoría Pura del Derecho desde 1905 hasta 1939. Dije que ese año y el siguiente marcan una última y decisiva etapa en el desarrollo de esta doctrina.

En 1939, la Asociación de las Escuelas de Derecho Norteamericanas decidió publicar de nuevo, al igual que hace veinticinco años, una serie de volúmenes, para ofrecer en traducción inglesa las grandes filosofías del Derecho, escritas en lengua extranjera. Con este objeto fue nombrado un Comité de siete miembros. El profesor Jerome Hall, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Indiana, fue elegido Presidente del Comité. Yo soy miembro del Comité desde su fundación. El Comité consideró, en primer lugar, qué filosofías del Derecho deberían ser presentadas en lengua inglesa. Naturalmente el Comité votó por unanimidad que un volumen de la serie debería ser dedicado a la obra de Hans Kelsen.

Así, pues, el profesor Hall me pidió que entrara en correspondencia respecto de este asunto con Kelsen, quien estaba en Ginebra. En esta correspondencia, que nos cruzamos durante la primera parte del año de 1940, traté con Kelsen sobre la elección de qué obras suyas deberían ser traducidas. Pero un día de agosto de 1940, cuando yo estaba en la Escuela de Derecho de Harvard, donde paso el verano generalmente, Kelsen entró de improviso en mi oficina. Me dijo que había dejado Ginebra a causa de la guerra y que permanecería definitivamente en los Estados Unidos. Al mismo tiempo, el profesor Hall estaba en Harvard con motivo de sus investigaciones. Durante ese verano se decidió que Kelsen escribiera una obra completamente nueva, que se publicaría como primer volumen de aquella planeada serie de Filosofía del Derecho.

Kelsen tropezó entonces con la dificultad de escribir directamente en inglés, como antes la había tenido respecto de la lengua francesa, recién llegado a Ginebra. Por eso comenzó a escribir su nueva obra en alemán; y la primera parte fue traducida por un profesor sueco, Anders Wedberg, de la Universidad de Estockolmo, quien también estaba en Harvard en esa época. Pero muy pronto Kelsen se perfeccionó en el inglés. Por otra parte, la publicación del volumen fue muy retrasada a causa de la segunda guerra mundial.. Una vez que Kelsen perfeccionó sus conocimientos de inglés, revisó grandes partes del original escrito en alemán y traducido al inglés, y escribió otras partes directamente en inglés. Esta es la razón por la cuál me fue imposible enviar el original alemán al profesor García Máynez, porque el original no fue todo él escrito en alemán.

En 1945, la gran obra se publicó bajo eI título: General Theory of Law and State, en inglés, por la Harvard University Press, como primer volumen de nuestra Serie jusfilosófica. Esta obra, que la Universidad Nacional Aut6noma de México publicará en la traducción castellana del profesor Eduardo García Máynez, constituye la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. El libro está escrito en forma de una exposición de las ideas del autor, casi sin notas, ni citas, ni bibliografía; pero contiene la lista de todos los escritos de Kelsen, de las traducciones de sus obras, y de los más importantes trabajos ajenos sobre la Teoría Pura del Derecho.

Si yo dijera que la obra en inglés de 1945 constituye la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho, ¿qué significado tendrían esas palabras de versión definitiva? ¿En qué sentido?

La respuesta a estas cuestiones constituye el tema de esta segunda conferencia. Naturalmente los rasgos esenciales de la Teoría Pura del Derecho son los mismos. Pero las diferencias también resultan notorias.

En primer lugar, debo decir que es curioso notar que esta obra kelseniana es de más fácil lectura que las otras obras del autor en su propia lengua, en alemán. Ciertamente esto es una consecuencia del hecho de que Kelsen suavizó su estilo y se esforzó en lograr planteamientos más sugestivos con perfecta conciencia de que estaba escribiendo para juristas norteamericanos, quienes en general no tienen preferente afición a finas discusiones puramente teóricas ni a los estudios filosóficos. Esto es natural por dos razones: por un lado todo el Common Law está basado sobre la jurisprudencia de los tribunales; quien ocupa el centro del pensamiento jurídico y el máximo interés en la enseñanza del Derecho no es el legislador, ni el científico del Derecho, sino el juez. Es interesante notar que si los norteamericanos, así como los ingleses, han mostrado hasta hace poco tiempo cierto desdén y descuido respecto de la teoría, los europeos y los latinoamericanos han tenido, hasta época reciente, cierto menosprecio y descuido por la práctica. En la órbita anglosajona los problemas fundamentales de la teoría son muchas veces brushed aside, pasados por encima, como puramente teóricos; mientras que los autores de los países de tradición romanista, completamente absortos en problemas teóricos o en interpretaciones de los códigos, muchas veces no toman en toda su debida consideración los fallos de los tribunales. Lo mismo sucede con la ciencia del Derecho internacional. En primer lugar, creó que es necesario que los juristas del Common Law aprendan algo del Derecho civil de tradición romanista, y viceversa. Esta doble y recíproca información se puede lograr por medio del estudio del Derecho extranjero y a través de la ciencia del Derecho comparado; del mismo modo que también conviene que los científicos aprendan los unos de los otros. Hace diecisiete años que estoy en los Estados Unidos y durante ellos he considerado como una de mis tareas el promover el acercamiento de los métodos anglosajones y continentales (europeo-latino-americanos) en la ciencia del Derecho internacional, y la creación de un nuevo método basado en la fusión de las ventajas que ambos ofrecen: la investigación teórica, la consideración de la literatura jurídica, de un lado, y la consideración de los fallos judiciales de los tribunales nacionales e internacionales y de la práctica diplomática, por otra parte.

Ahora bien, repito que el estilo de la última obra kelseniana es más fácil que el de las obras anteriores, sin que por ello quede sacrificado el alto nivel teórico del tratado. Este logro evidencía la grah flexibilidad del genio de su autor.

Por los mismos motivos, Kelsen evita discusiones puramente filosóficas; es significativo que, en toda la obra, el nombre de Kant tan sólo es mencionado una sola vez.

Ahora bien, la fundamentación filosófica sigue siendo generalmente la misma. La Teoría Pura del Derecho es una teoría normativa, una teoría del deber ser y no del ser; tiene una tendencia estrictamente anti-metafísica; está basada sobre una filosofía relativista. El enorme vigor de la lógica de Kelsen se evidencía a través de toda la obra. Kelsen no tiene afición a la fenomenología; ni cree tampoco en una lógica jurídica especial. Lo que Kelsen quiere hacer es aplicar la lógica general a los juicios del deber ser. En la Teoría Pura del Derecho, él intenta aplicar la lógica general a los juicios del deber ser. En la Teoría Pura del Derecho, él trata de aplicar los principios modernos de la ciencia en general a la ciencia del Derecho. La unidad hermética del orden jurídico aparece meramente como consecuencia del axioma lógico de no contradicción: A debe ser y A no debe ser no pueden ser supuestos como válidos al mismo tiempo.

La estructura filosófica general de la teoría no se ha modificado. Lo que sucede es que el estilo expositivo es más fácil y, por ende, resulta más atractivo para el lector. El cortar las discusiones puramente filosóficas puede ser interpretado como una concesión al gusto de los lectores norteamericanos. La base filosófica, como he dicho, ha seguido siendo la misma en general. Pero quiero, respecto de este punto, ofrecer dos reflexiones críticas.

La primera reflexión crítica es mi impresión de que el nexo de la Teoría Pura del Derecho con la filosofía neo-kantiana, su enfoque como aplicación del método transcendental kantiano, ha sido relajado un poco. Esto se nota comparando ese ultimo libro con su obra de Teoría General del Estado de 1925. Kelsen -es verdad- negó tal hecho en la larga conversación que tuve con él en Nueva York. Me dijo que la Teoría Pura del Derecho es todavía la aplicación del método transcendental kantiano, que su pregunta no es: ¿Qué es el Derecho?, sino que se pregunta a la manera kantiana: ¿Cómo es posible el conocimiento del Derecho?, de modo análogo a como Kant, en su Crítica de la Razón Pura, partió del hecho de la existencia de las ciencias naturales. Mas a pesar de esa respuesta de Kelsen, me permito decir que no estoy del todo convencido. El método transcendental kantiano, en verdad, no es transcendente, no va más allá de la experiencia, se refiere solamente a la experiencia posible. Pero es verdad también que es a priori, es decir, con validez independiente de la experiencia. En el reino del método transcendental no puede haber más que universalidad y necesidad; por tanto, se trataría de una teoría del concepto del Derecho y de los otros conceptos jurídicos fundamentales a priori, que determinan la juridicidad de todas las normas jurídicas, de todos los órdenes jurídicos pasados, actuales y posibles. Tal fue la ambición de Stammler. Y Kelsen también dice en su gran obra de 1925 que la Teoría Pura del Derecho se ocupa de lo que es necesario para todo Derecho actual o posible. Pero el método kelseniano de 1945 es un método que parte de la experiencia, es un método deductivo-comparado. En su obra de 1945, Kelsen mismo afirma expresamente que la Teoría General del Derecho suministra los conceptos fundamentales con los cuales el Derecho positivo de cualquiera comunidad jurídica puede ser descrito; y que tal teoría general resulta del análisis comparado de los diferentes órdenes jurídicos positivos.

Mi segunda reflexión crí tica se refiere a la base filosófica fundamental de la Teoría Pura del Derecho, es decir, a la convicción kantiana de la estricta separación entre los mundos del deber ser y del ser, entre una ley de la naturaleza con su necesidad y una regla normativa con su deber ser, entre naturaleza y sociedad, entre causalidad e imputación júrídica. Tengo la impresión de que esta base filosófica ha sido relajada también, por la razón siguiente: en su obra sociológica de 1943, Kelsen ha adoptado el nuevo concepto de causalidad de las ciencias naturales, según el cual, el principio de causalidad ya no significa una inevitable necesidad, sino un grado muy alto de probabilidad. Kelsen ciertamente sigue apoyándose sobre la base del dualismo entre ser y deber ser, entre naturaleza y sociedad, pero admite la posibilidad de un monismo científico. Al comienzo de la evolución, dice, incluso la naturaleza fue concebida como sociedad por el hombre primitivo; fue mucho más tarde, en una etapa avanzada de la cultura humana, cuando se adoptó el dualismo, y cuando el principio de causalidad evolucionó desde el principio originario de la retribución; quizá, al fin de la evolución habrá de nuevo un monismo, pero en dirección opuesta, un monismo según el cual incluso la sociedad sería concebida como naturaleza. Esta es su obra sociológica. Inmediatamente después de haberla estudiado, escribí a Kelsen sobre este punto. ¿Cuál sería en tal caso la posición de la Teoría Pura del Derecho enteramente basada sobre el dualismo fundamental entre ser y deber ser?; y Kelsen me centestó lo siguiente, que cito de modo textual: que en tal caso el Derecho volvería a ser la ideología del poder y la Teoría Pura del Derecho sería, a su vez, una exposición sistemática de la ideología del poder. Pero debo añadir que este concepto de ideología, por el que Kelsen muestra preferencia en los últimos años, es un problema en sí mismo. ¿Qué es la ideología? ¿Ideología es sinónimo de ideal? ¿sinónimo de la idea? ¿O es simplemente un engaño para velar el verdadero estado de las cosas? Por ejemplo, si hablásemos de la ideología de la democracia en contraste con los hechos, ¿será un engañarnos a nosotros mismos, o sería una creencia en el sentido de Ortega y Gasset, aunque fuese insostenible objetivamente? Ahora bien, Kelsen no ha esclarecido en ningún lugar el sentido. del concepto o de su concepto de ideología.

En la obra de 1945, Kelsen no habla de la posibilidad de un monismo científico. Más bien permanece firme sobre la base dualista. No obstante, me parece que esta base filosófica ha sido relajada aquí también, porque Kelsen acepta asimismo en esta obra el nuevo concepto de causalidad (que las ciencias naturales han formulado recientemente) como un alto grado de probabilidad y no como la necesidad inevitable.

Además de la mayor facilidad del estilo y de la exposición, y aparte de las modificaciones filosóficas, hay en la obra de 1945 un completo cambio de atmósfera, por así decirlo. Kelsen mismo manifiesta, en el prólogo, que la Teoría Pura del Derecho ha sido formulada de nuevo con el propósito de acercarla a los lectores que se han educado en las tradiciones y en la atmósfera del Common Law; y para hacer posible la inclusión en ella de los pro.blemas y de las instituciones tanto del Common Law anglosajón como las del Derecho Civil basado en la tradición romanista.

Esta nueva formulación ha producido muchas consecuencias: en primer lugar, Kelsen ha evitado toda cita o polémica con respecto al Derecho o a la literatura jurídica de la Europa continental. En segundo lugar, Kelsen ha utilizado el Derecho y la literatura anglosajona. En los primeros años de su estancia en los Estados Unidos, Kelsen, con su maravillosa capacidad de trabajo, estudió el Common Law, así como la literatura y la filosofía robre las cuales está basado.

Estudió por vez primera en detalle los libros del gran teórico inglés John Austin. El análisis de la llamada Jurisprudencia Analítica austiniana y su comparación con la Teoría Pura del Derecho, que aparece en su libro de 1945, es una parte completamente nueva. Kelsen reconoce en Austin un precursor de la Teoría Pura; reconoce que la Jurisprudencia Analítica se mueve dentro del espíritu que ha inspirado la Teoría Pura, pero que no avanza lo suficiente. El esfuerzo de Austin se encaminó a alcanzar una actitud normativa, pero le fue imposible liberarse completamente de los lazos sociológicos. Especialmente Austin no pudo llegar a obtener y definir claramente el concepto absolutamente básico de la norma jurídica; y esto le fue imposible, porque cometía el error fundamental de definir la norma jurídica psicológicamente como el mando de un superior político a un subordinado político.

Si la teoría austiniana es una teoría fundamentalmente jurídica, en cambio la Filosofía del Derecho que prevalece hoy en los Estados Unidos es la llamada Jurisprudencia sociológica y el llamado realismo jurídico. Kelsen ha estudiado profundamente estas tendencias; y la crítica que de ellas ofrece, en su libro de 1945, es uno de los capítulos más perfectos de la obra. Kelsen observa, en primer lugar, que esta Jurisprudencia sociológica no ha intentado hasta ahora investigar las causas de la efectividad de un orden jurídico, o de establecer una Sociología de la justicia, problemas genuinos de la Sociología del Derecho. Reconoce que la Sociología del Derecho es una ciencia plenamente justificada. Pero el hecho de presentar a la Jurisprudencia sociológica como ciencia del Derecho es plenamente insostenible. Además, esta Jurisprudencia sociológica norteamericana no se ocupa ni siquiera de los verdaderos problemas de una Sociología del Derecho, Kelsen añade que estas escuelas norteamericanas y especialmente los llamados realistas, a pesar de todo lo que hablan sobre la observación de la actitud de los jueces, deben llegar a las mismas conclusiones que los juristas normativos; porque la jurisprudencia sociológica presupone los conceptos jurídicos fundamentales, así como el concepto del Derecho definido por la teoría normativa. Estoy completamente de acuerdo con esta crítica. Sin embargo, quiero añadir otras observaciones, así como la crítica que he formulado ya en mi largo estudio en inglés, de 1934, sobre la Escuela Vienesa, Esas tendencias que predominan en los Estados Unidos están, como acontece siempre, en estricta conexión con la filosofía, Su base filosófica es el pragmatismo, según lo han manifestado los más grandes sabios, como Roscoe Pound, y los más grandes jueces, como Cardozo. Las escuelas de Derecho norteamericanas no se interesan primariamente por problemas teóricos filoSóficos. Estas escuelas quieren, en primer lugar, preparar a los estudiantes para ejercer la profesión práctica del Derecho. Las cuestiones prácticas prevalecen al enseñar la técnica; y la técnica del Common Law es muy difícil, muy complicada. Ahora bien el objeto principal es hacer técnicos del Common Law, no teóricos del Derecho, no jusfilósofos. Y, naturalmente, la literatura jurídica se amolda a esas tendencias. Ahora bien, en la práctica del abogado la cuestión es aconsejar al cliente de manera tal que gane su proceso. Lo importante es predecir el fallo judicial. Como el Common Law concentra su atención casi exclusivamente en la decisión judicial -aunque haya leyes (estatutos) , éstas significarán lo que los tribunales en su interpretación digan qué significan-, el problema consiste en ¿qué harán los jueces? De aquí hay solamente un paso a la escuela realista, que nos dice que el Derecho no consiste en normas, que el Derecho es simplemente lo que harán (no lo que dirán) los jueces. Estudiando, pues, la actitud y la conducta de los jueces, se puede predecir la decisión. Y esta actitud es observable, es un hecho. Ya hace tiempo, un filósofo del Derecho en Nortearnérica, el normativista Morris R. Cohen, en su crítica de la escuela realista, ha dicho certeramente: aunque los realistas obtuvieran éxito en sus esfuerzos, nos darían una Sociología descriptiva, pero nunca una ciencia del Derecho. Yo he escrito ya en 1934 que el hablar de la actitud observable de los jueces introduce todo el normativismo bajo un disfraz: pues ¿cómo saben los llamados realistas, que tal o cual hombre es un juez?

Hay más: la escuela sociológica no es sociología, si definimos la sociología como ciencia de hechos. La segunda cuestión práctica es la de obtener un Derecho mejor, más justo. Por esta razón, el gran Roscoe Pound exhorta a los juristas a no estudiar el Derecho analíticamente, sino funcionalmente. De tal modo, la jurisprudencia sociológica llega a ser una crítica del Derecho positivo actualmente en vigor, y la preparación de un Derecho más progresivo, más adecuado, más justo. Tales esfuerzos son naturalmente admirables, son en nuestra epoca Critica enormemente necesanos. Ahora bien, constituyen un Derecho natural, o política del Derecho, pero no ciencia del Derecho.

Esta nueva formulación de la Teoría Pura del Derecho en la obra kelseniana de 1945 significa también, como hemos visto, el hecho de que tiene a la vista y abarca las instituciones y los problemas particulares del Common Law. Kelsen analiza, pues, normas de la Constitución de los Estados Unidos y unas sentencias judiciales (cases) norteamericanas desde el punto de vista de la Teoría Pura del Derecho. Por ejemplo: en los llamados casos nuevos, es decir, cuando se plantea ante un tribunal un caso para el cual no hay norma legal, ni norma de Derecho consuetudinario, ni una previa sentencia judicial con fuerza obligatoria (precedent), se habla en los países anglosajones de la creación de la ley por el juez. Esta figura del Derecho creado por el juez (judge-made law), tiene un enorme papel en el Common Law. En una sentencia de esta clase, la Corte norteamericana dijo que los tribunales deben crear la ley, cuando no hay ley previa qué aplicar al caso. Analizando este fallo, Kelsen muestra el error teórico en que incurrió la Corte. La sentencia es siempre a la vez creación y aplicación del Derecho. El error de la Corte consiste en dejar de ver que la creación de la norma individual no siempre debe ser determinada por una o más normas pre-exístentes substantivas; pues el Derecho adjetivo es también Derecho. Incluso en tal caso la Corte también aplica el Derecho, aunque sólo el Derecho adjetivo, a saber la pre-existente norma general que autoriza a los tribunales bajo ciertas circunstancias a crear la norma. Tal autorización puede constar indirectamente, como en el famoso artículo 4o. del Código de Napoleón, o directamente como en el igualmente famoso artículo 1o. del Código suizo, o, como en los países del Common Law, por una pre-existente norma general, creada por la costumbre. Incluso los jueces angloamericanos en tales casos nuevos aplican también Derecho pre-existente. Sin tal norma pre-existente, no sería posible reconocer como juez al individuo que falla el caso concreto, ni su decisión como Derecho, como norma obligatoria que pertenece al orden jurídico por virtud del que se constituye la comunidad jurídica.

Kelsen, en una palabra, ha aplicado la Teoria Pura del Derecho a las instituciones característicamente especiales del Common Law. Y tal aplicación no es solamente una adaptación de su teoría a los lectores educados en el Derecho Común. No, es mucho más: tiene una importancia capital y vital para la misma Teoría Pura del Derecho. Prueba que la Teoría Pura del Derecho es en verdad una teoría general, que se acomoda tanto al Derecho Común anglosajón como al Derecho Civil de tradición romanista, para el cual fue originariamente construída. Ustedes ven, pues, cuál ha sido el desarrollo seguido por la Teoría Pura, paso a paso, haciéndose cada vez más universal. En 1911 Kelsen comenzó con el Derecho nacional desde el punto de vista estático. Pero, en la ulterior evolución de su doctrina incluyó los puntos de vista estático y dinámico, el Derecho nacional y el Derecho internacional, el Derecho legislado y el Derecho consuetudinario, el Derecho avanzado y el Derecho primitivo, y, finalmente, tanto el Derecho Civil, basado sobre el Derecho Romano, como también el Derecho Común de los pueblos anglosajones.

En 1911 Kelsen se limitó al Derecho nacional. Pero ya hemos visto cómo en la evolución ulterior de la doctrina, fue tomando en cuenta cada vez más el Derecho internacional. Esta evolución ha culminado en la obra de 1945. En esta obra, el Derecho internacional penetra a través de todo el libro, de tal manera, que puede decirse que la Teoría Pura del Derecho, en su versión definitiva, constituye no solamente una teoría general del Derecho, sino también una teoría especial del Derecho internacional positivo vigente. En lo que toca al Derecho internacional, Kelsen ha aportado a la ciencia de este Derecho conocimientos y construcciones de máxima importancia. Kelsen ha mostrado que las llamadas flaquezas del Derecho internacional son, en primer lugar, los signos de un orden jurídico primitivo. Por esta causa, es decir, por la razón de ser un Derecho primitivo, el Derecho internacional de hoy se parece al Derecho propio de las tribus. En el campo del Derecho internacional, el principio de la efectividad es una norma positiva. Es el Derecho internacional supra-ordinado el que legitima la creación revolucionaria del Derecho nacional; tal creación debe ser comprendida jurídicamente como un procedimiento suministrado por la Constitución del Derecho internacional. La única norma básica es la del Derecho internacional. Y esta norma básica ya no es la que Kelsen defendía antes, la norma pacta sunt servanda, sino la costumbre. En mi estudio sobre el sentido y el alcance de la norma pacta sunt servanda, publicado en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México, he dado las razones por las cuales la máxima pacta sunt servanda no puede constituir la norma básica del Derecho internacional.

Esta evolución de la Teoría Pura ha conducido a la conclusión de que la tesis de que el Derecho es la voluntad del Estado, ya no es sostenible con la generalidad que pretendió en un principio. Pues hay Derecho pre-estatal, el Derecho primitivo de las tribus, por ejemplo; y hay también Derecho supraestatal, es decir, el Derecho internacional. Toda comunidad jurídica está constituída por su orden jurídico correspondiente, ya sea la tribu, el Estado o la comunidad internacional.

Con estas teorías estoy completamente de acuerdo. Pero he añadido algunas nuevas ideas en mi reciente estudio escrito en inglés, sohre la creación revolucionaria de normas de Derecho internacional. Se debe distinguir entre el Derecho internacional general y el Derecho internacional particular. En el primero, como he mostrado, precisamente por razón de la norma positiva de la efectividad, no puede haber creación revolucionaria; es el único orden jurídico donde no puede haber revolución en el sentido jurídico. Pero la situación es muy diferente en lo que toca al Derecho internacional particular. Puesto que este Derecho esta sub-ordinado al Derecho internacional general que le está supra-ordinado, las normas del Derecho internacional particular, ya sean generales o individuales (como las decisiones de autoridades administrativas internacionales, o los fallos de tribunales internacionales), están bajo las normas del Derecho internacional general, y pueden ser, en consecuencia, legales o ilegales.

La primitividad del Derecho internacional vigente, comparada con el carácter avanzado de los órdenes jurídicos nacionales, puede ser explicada también a la luz de la importante doctrina kelseniana de la centralización y de la descentralización. El Derecho nacional avanzado es un orden jurídico relativamente muy centralizado, mientras que el Derecho internacional de hoy todavía está muy descentralizado. Está descentralizado, en primer lugar, por la diferencia entre Derecho internacional general y particular. Las normas del primero son las normas centrales, válidas para toda la comunidad internacional; en cambio, los órdenes jurídicos nacionales son normas locales de este sistema. Pero las normas del Derecho internacional particular son también normas locales. La descentralización dinámica del Derecho internacional consiste en la falta de órganos especiales para la creación, la administración, la decisión y la ejecución de las normas. Por lo tanto, este Derecho es meramente un Derecho consuetudinario: debe admitir la auto-ejecución, etc. La descentralización estática del Dereciho internacional se muestra en la circunstancia de que las normas generales son excedidas en número e importancia por las normas locales; o, dicho con otras palabras, la gran masa de las normas internacionales de hoy se compone de normas particulares, creadas por tratados internacionales, cuya esfera territorial de validez está restringida a los Estados que han ratificado el tratado.

Hay otra manifestación importante de la descentralización estática del Derecho internacional. En último análisis, toda norma jurídica obliga y no puede obligar más que a hombres. Pero las normas del Derecho internacional, en general, están dirigidas solamente a los Estados; lo cual quiere decir que los individuos están obligados solamente por vía indirecta, esto es, por medio o a través de los órdenes jurídicos nacionales. Por esta razón, Kelsen dice que las normas del Derecho internacional son, en general, normas incompletas, que deben ser complementádas por normas nacionales. De los dos elementos de una norma jurídica, el primero es el que regula lo que debe hacerse u omitirse, el segundo es el que determina por quién debe ser hecho u omitido. Ahora bien, la norma internacional generalmente estatuye sólo el primero, mientras que delega a los órdenes jurídicos nacionales el designar las personas obligadas, por ejemplo, los individuos que componen el gobierno del Estado.

Kelsen reconoce que puede obtenerse en el Derecho internacional particular cierto grado de una relativa centralización, al contrario de lo que sucede con el Derecho internacional general de hoy. A este punto debo añadir que la Sociedad de las Naciones, al igual que las Naciones Unidas, no constituyen más que Derecho internacional particular, aunque quizá las anime una tendencia hacia la universalidad. Pero constituyen solamente comunidades internacionales particulares, y no una transformación de la comunidad internacional. Después de la primera y de la segunda guerra mundial, ha habido muchos escritores que hablaron del Pacto de la Sociedad de las Naciones o de la Carta de las Naciones Unidas, y de la Convención relativa a los juicios de Nurenberg, como si estas reglas constituyeran ya normas de Derecho internacional general. Esto es insostenible desde el punto de vista teórico; y puede conducir a profundas desilusiones en la práctica.

En el sistema kelseniano -con el cual estoy completamente de acuerdo en este punto-, la soberanía de los Estados es una autonomía otorgada a los Estados por el Derecho internacional: el Estado es un órgano del Derecho internacional para la creación de este Derecho; el Derecho nacional está delegado por el Derecho internacional; los órdenes jurídicos nacionales son órdenes parciales del Derecho internacional. La función esencial del Derecho internacional es la delimitación de las esferas personales, territoriales, temporales y materiales, de la validez de los órdenes jurídicos estatales. De tal suerte, Kelsen llega a esta definición jurídica del Estado: el Estado es un orden coercitivo, relativamente centralizado, cuyas esferas territorial, personal y temporal de validez están determinadas por el Derecho internacional, y cuya esfera de validez material está limitada por el Derecho internacional y solamente por éste.

Pero en lo que atañe al Derecho internacional en el libro kelseniano de 1945, hay también muchos puntos con los cuales no estoy del todo de acuerdo. No puedo entrar aquí en detalles; lo he hecho en mi estudio sobre el Derecho internacional en la teoría kelseniana, publicado por la Revista de la Universidad Nacional de Colombia. Estas discrepancias se refieren a la política del Derecho internacional. Pero en lo que concierne a mis discordancias teóricas, un primer grupo de ellas critica errores kelsenianos relativos al Derecho positivo internacional, actualmente en vigor. El segundo grupo de estas discordancias se refiere a ciertas construcciones teóricas kelsenianas. Aquí, en mi opinión, el error consiste también en una de las siguientes causas: o se trata de que el conocimiento del Derecho internacional positivo no es bastante profundo, o de un esfuerzo para adaptar las normas de este Derecho a construcciones preconcebidas. Pero una construcción teórica del Derecho debe ajustarse al Derecho positivo. Como ejemplo mencionaré la nueva construcción kelseniana del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos en Derecho internacional. En este punto, Kelsen construye esta institución, partiendo de la idea de que el Derecho no puede tomar en cuenta hechos desnudos, sino solamente hechos constatados por la autoridad jurídica competente. Tal construcción no es aceptable, por la sencilla razón de que no está de acuerdo con las normas positivas ni con la práctica internacional de los Estados. Otro ejemplo: su modo de tratar el status del individuo en Derecho internacional. Desde luego, estoy completamente de acuerdo en rechazar la tesis corriente de que solamente los Estados pueden ser sujetos del Derecho internacional. Tal tesis es insostenible, pues constituye un puro dogmatismo, basado sobre un fondo político. Sujetos del Derecho internacional son los Estados y cualesquiera otras entidades que el Derecho internacional reconozca como tales. El problema acerca de si los individuos deberían ser sujetos del Derecho internacional o no, es un problema de la política del Derecho. Ahora bien, el problema jurídico de si los individuos son sujetos del Derecho internacional positivo de hoy, es simplemente una pregunta que debe ser contestada mediante el análisis de este Derecho. Pues bien, para demostrar la respuesta positiva, Kelsen menciona las relativas a la piratería, al contrabando y al bloqueo. Pero la interpretación kelseniana, según la cual tenemos aquí normas internacionales que estatuyen directamente sanciones para individuos, y considera por eso a los individuos sujetos a deberes internacionales, está en contradicción con el Derecho positivo. Las normas sobre la piratería contienen solamente las competencias de los Estados para castigar á extranjeros por crímenes cometidos en alta mar. Hacer tráfico de contrabando y romper el bloqueo no están enteramente prohibidos por el Derecho internacional; estos actos no son criminales, sino solamente arriesgados.

Hay otras dos construcciones teóricas kelsenianas de gran importancia, con las cuales no puedo estar de acuerdo. Y, lo que es más raro, respecto de cada una por razones opuestas. La primera es el intento de hacer de la doctrina de la guerra justa (bellum justum) una norma positiva del Derecho internacional de hóy. Es verdad que Kelsen en su libro de 1945 avanza con mucho cuidado y llega a la conclusión de que el análisis del Derecho internacional de hoy no permite decir, de una manera absolutamente cierta, que la guerra justa sea de Derecho positivo. Es muy característico de Kelsen, el que su preocupación respecto de esta idea de la guerra justa (bellum justum) no proviene de puntos de vista éticos, sino solamente de un punto de vista lógico. Cree que si la guerra justa no fuese de Derecho internacional, entonces el Derecho internacional de hoy no sólo sería primitivo, sino que propiamente no sería Derecho en la verdadera acepción de la palabra. Yo niego esta consecuencia lógica. Por otra parte, la doctrina de la guerra justa (bellum justum) fue siempre una doctrina religiosa, ética, política, pero nunca de Derecho positivo. Es erróneo también señalar el Pacto de la Sociedad de las Naciones, el Pacto Kellogg y la Carta de las Naciones Unidas como una resurrección de esta doctrina. En primer lugar, todos estos ejemplos son de Derecho internacional particular; en segundo lugar, el Pacto Kellogg y la Carta de las Naciones Unidas prohiben todas las guerras, justas o injustas, mientras que la prohibición parcial de la guerra en el Pacto de la Sociedad de las Naciones no está basada sobre la injusticia, sino solamente sobre el hecho de no haber cumplido con ciertas normas de procedimiento; no se trata del bellum justum, sino solamente del bellum legale, como por ejemplo, en el jus fatiale de los romanos.

Por otra parte, Kelsen todavía no ha llegado a modificar en este libro su vieja actitud, en lo que se refiere a la elección entre las tesis de la primacía del Derecho internacional y la primacía del Derecho nacional. Todavía en el libro de 1945 sigue afirmando que tal elección no puede ser hecha científica y objetivamente, sino sólo subjetivamente, según la Weltanschauung de cada uno. Esa actitud se halla en contradicción con toda la construcción del libro de 1945, la que claramente está basada sobre la primacía del Derecho internacional. Pero hay más: la aceptación de la primacía del Derecho internacional, como yo he mostrado desde hace un cuarto de siglo, es una necesidad puramente teórica; porque, si partimos de la tesis de la primacía del Derecho nacional, es imposible construir y comprender el Derecho positivo, actualmente en vigor.

Además de todo lo que he expuesto hasta ahora, la versión definitiva de 1945 de la Teoría Pura del Derecho contiene otras novedades importantes: la elucidación de muchos temas y cuestiones que aparecen por vez primera en la Teoría Pura del Derecho. Por ejemplo, la construcción teórica de las normas del llamado Derecho Internacional Privado. Estas normas, a pesar de su nombre, no son internacionales, sino nacionales. Es también incorrecto, desde el punto de vista teórico, hablar de Conflictos de Leyes, término usado para designarlas en los países anglosajones. Los tribunales aplican Derecho extranjero en ciertas situaciones, solamente porque así lo manda el Derecho nacional; y por esta razón, entonces, el tribunal tiene el deber de aplicar el Derecho extranjero. Por eso el llamado problema sobre la elección de Derecho (choice of law) es, al igual que el nombre conflicto de leyes, teóricamente incorrecto. Si el tribunal del Estado A tiene que fallar un pleito sobre la validez de un contrato concertado en el Estado B, y que debe ser cumplido en el Estado B, y si el Derecho nacional del Estado A contiene una norma que prescribe que la validez de un contrato está regida por la lex loci actus o por la lex loci solutionis, el tribunal del Estado A, al fallar este caso, debe aplicar el Derecho correspondiente del Estado B; No hay conflicto de leyes, no hay elección de Derecho. Ahora bien, el tribunal del Estado A aplica la citada norma de su propio Derecho nacional; esta norma pertenece a las llamadas normas de Derecho Internacional Privado, las cuales difieren en cuanto a su estructura de las normas substantivas en lo siguiente: en que no dan solución directamente, sino que tan sólo remiten a un Derecho substantivo que es el que debe dar la solución. Estas normas son, pues, normas de referencia que, de esta suerte, incorporan abreviadamente el Derecho del Estado B. Pero cuando el tribunal del Estado A aplica en tal caso el Derecho del Estado B, entonces el Derecho del Estado B tiene, en verdad, el mismo contenido que si fuera aplicado por un tribunal del Estado B; pero su razón de validez se halla en este caso en la norma de referencia del Derecho nacional del Estado A.

Otra de las novedades añadidas, es el capítulo sobre los juicios de valor en el Derecho. Kelsen dice que la norma jurídica, aparte de poder ser aplicada mediante la ejecución realizada por el órgano, o de poder ser obedecida por el sujeto, además puede también constituir la base de un juicio valorativo, que califique la conducta del órgano o del sujeto como legítima, conforme al Derecho, o como ilegítima cuando no se acomode al Derecho. Kelsen trata de demostrar que éstos son juicios valorativos específicamente jurídicos. A los valores en los juicios que declaran que cierta conducta es conforme al derecho, Kelsén los llama valores del Derecho mientras que los valores aludidos en los juicios en que se aprecie si una norma jurídica o un orden jurídico es justo o injurto; son, según él, valores de justicia. Los valores de justicia, como todos los juicios morales o políticos, son estimaciones subjetivas. Pero los valores de Derecho son objetivos, porque se apoyan en el Derecho positivo. Así, pues, estos juicios valorativos pueden ser verificados objetivamente. Yo no estoy seguro, si Kelsen tiene razón o no. No me refiero a la subjetividad de los valores de justicia, pues esto es parte de la filosofía relativista kelseniana, que trasciende su teoría del Derecho. Pero no estoy seguro si, como Kelsen dice, los juicios de conformidad con el Derecho, que él califica de juicios objetivos de valor, son verdaderamente juicios valorativos y no simplemente referenciales o lógicos.

El último punto característico en la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho de 1945, es el mayor esclarecimiento y la mayor profundización de los problemas que la Teoría Pura había ya tratado antes; y en algunos casos, advertimos también innovaciones o cambios en la anterior Teoría Pura del Derecho. Como ejemplos de mayor esclarecimiento podemos citar el estudio de la norma secundaria y el extenso examen del problema del derecho subjetivo. Kelsen reconoce ahora que el derecho subjetivo es algo más que la correlación del deber jurídico. Hay un concepto más estricto y técnico de derecho subjetivo. Y este concepto, en el cual el derecho subjetivo no es el mero correlato del deber jurídico, es el concepto de la posibilidad legal de poner en movimiento la sanción. El derecho subjetivo en este sentido es una norma jurídica en su relación con el individuo, quien debe expresar su voluntad para: que la sanción sea ejecutada. El derecho subjetivo, en este sentido, es una específica técnica jurídica, dominante en el Derecho privado; mientras que en el Derecho penal presenta una técnica opuesta. Por consiguiente, el deber viene a ser el concepto fundamental. Ningún derecho subjetivo es posible sin un deber correspondiente; pero podría haber un deber jurídico sin derecho subjetivo correspondiente en este sentido.

Gran importancia se le da a la idea, relativamente reciente en la evolución de la Teoría Pura, de que en el mundo jurídico no hay hechos absolutos, sino solamente hechos establecidos por un órgano competente, en un procedimiento prescrito por la ley. El órgano competente determina estos hechos, por medio de los supuestos condicionantes de la norma jurídica; no hay un hecho en sí mismo. Por ejemplo, que A haya matado a B. Lo que A admite o niega, lo que dicen otros, son meras opiniones privadas sin relevancia o fuerza jurídica. Solamente el hecho establecido o verificado por el órgano competente tiene fuerza o significación jurídica. La formulación de una norma jurídica: Si un sujeto ha cometido un delito, el órgano competente debe dirigir una sanción contra el delincuente, no es correcta; debe decir: Si el órgano competente ha establecido, en un procedimiento prescrito por el Derecho, que un sujeto ha cometido un delito ...

Ahora bien, lo que tiene máxima importancia es el cambio o innovación fundamental en lo que atañe a la relación entre validez y eficacia, y también en lo que se refiere a la función de la norma básica. La relación entre validez y eficacia de una norma jurídica, que hasta entonces había sido quizá un punto débil en la Teoría Pura del Derecho, se halla ahora definida de esta manera: la eficacia es la condición de la validez; la condición pero no la razón, la conditio sine qua non, pero no la conditia per quem. Es interesante también notar que Kelsen ha modificado su teoría en lo que se refiere al uso de la fuerza. En un orden jurídico avanzado, el Estado tiene el monopolio de la fuerza física. Mientras que hasta ahora, en el sistema kelseniano la fuerza podía aparecer solamente ya como sanción, o como condición de una sanción (esto es, como acto ilegítimo), ahora Kelsen admite que la coerción puede aparecer también fuera de la sanción, como, por ejemplo, el derribo de edificios para prevenir la extensión de un incendio.

La norma básica conserva su carácter hipotético. Es la condición gnoseológica del conocimiento jurídico, el presupuesto necesario para la interpretación positiva del material jurídico. Por consiguiente, el conocimiento del Derecho depende de un acto de la voluntad. Ahora bien, la modificación de máxima importancia radica en que Kelsen admite ahora que la elección de la norma básica no puede ser hecha arbitrariamente por el jurista, que es lo que yo y Verdross habíamos ya defendido desde hace muchos años. Es verdad que si uno no quiere comprender determinados hechos como un orden jurídico, no puede ser forzado por medio de la lógica a reconocerlos. Esto es, por ejemplo, lo que le sucede al anarquista. Pero si uno quiere comprender el material dado, como un orden jurídico, en otras palabras, si uno quiere ser jurista, debe presuponer una norma básica; y no puede hacer una elección arbitraria de esta norma básica. O, para decirlo de otra manera, la norma básica tiene ahora, además de otras funciones, la función de transformar el poder en Derecho.

Ustedes han visto por qué hablo del libro kelseniano de 1945 como de la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. Al mismo tiempo he tratado de mostrar cuáles son los rasgos característicos de esta versión definitiva. Dar una ojeada a la arquitectura de esta Teoría en su versión definitiva, al sistema imponente y riquísimo del pensamiento kelseniano, expuesto en su libro en inglés, será la tarea de la próxima conferencia.