I

EL DESARROLLO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

1905-1945

La Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Autónoma de México me ha invitado a dar un ciclo de cuatro conferencias sobre la Teoría Pura del Derecho y dos Mesas Redondas sobre problemas actuales de Derecho Internacional, con respecto a las Naciones Unidas, en los Cursos de Invierno para Postgraduados.

Quiero decir, en primer lugar, señores, que estimo esta invitación como un gran honor y que la acepté con el máximo placer. Considero que esta invitación es un gran honor personal que se me hace, porque proviene de la antigua y famosa Universidad. Nacional de México y de su eximia Escuela de Jurisprudencia. El interés que abrigo por esta Universidad data de muchos años. En verdad, no me siento extranjero, pues ya había visitado estas aulas como turista hace diez años; entonces conocí a mi amigo, el profesor Eduardo García Máynez; he mantenido una correspondencia con él, y con otro amigo, el profesor Luis Recaséns Siches, por muchos años; dos estudios míos han sido publicados en la Revista de esta Escuela de Jurisprudencia. Y ahora esta Universidad me ha invitado para profesar en ella como conferencista, en los cursos de invierno de su Escuela de Jurisprudencia.

Acepté con el máximo placer, por las razones indicadas. Pero hay algo más: es para mí una verdadera satisfacción volver a este interesantísimo país y a su bellísima capital. Estas no son meramente palabras de cortesía; no, salen del corazón; yo he amado 'y amo a México sinceramente y de veras, desde que vine por primera vez. Durante cuatro meses visité muchas regiones de esta República y viví seis semanas muy agradables en esta capital, cuyo recuerdo está vivo aún.

Permítanme ustedes, decir unas palabras más sobre este asunto. Tenéis aquí un país de una naturaleza bellísima, pintoresca y casi única. Tenéis aquí un pueblo interesante, fuerte, lleno de color, inteligente y de talento, la fusión de dos grandes razas, la india y la española. Tenéis aquí una gran cultura, la fusión de la cultura maya-tolteca y de la cultura española. Es natural, pues, que de muchos viajes que he hecho a través de toda Europa, de América del Norte y del Caribe, pocos han dejado en mí una impresión tan notable como mi visita a México. La naturaleza: me sentí encantado cuando estuve en la bellísima ciudad de Veracruz, en medio de un suelo tropical con altas palmeras, y, contra la silueta de las palmas, la nieve eterna del pico de Orizaba; admiré la forma nevada del Ixtaccíhuatl desde Amecameca; me extasié ante la grandiosa vista que se presenta desde el Castillo de Chapultepec, y con la contemplación de los tres heleros desde la terraza de Cholula; estoy enamorado de Cuernavaca, y de ese pueblo de Taxco, que es un poema viviente. Y ¡qué diferentes son la belleza del lago de Pátzcuaro y la belleza tropical de Uruapan!

La semana que viví en Chichén-Itzá me reveló la grandeza de la antigua cultura maya; la. impresión que recibí puede compararse solamente con la que sentí cuando vi por primera vez la Acrópolis en Atenas. Por otra parte, tenéis aquí monumentos grandiosos de la cultura española, monumentos coloniales de extrema belleza. ¡Qué española y aun qué árabe es Mérida, la bella capital de Yucatán! ¡Qué andaluza es la bellísima ciudad de Guadalajara!

La fusión de dos grandes razas, de dos grandes culturas. ¡Admirémosla, comprendiendo las dos! EI poeta de América, el peruano José Santos Chocano, del cual Rubén Darío ha dicho que vive del amor de América y de pasión de España, escribía de sí mismo que es algo indio y algo conquistador, que si la sangre es española incaico es el latido, que es de América dos veces y dos veces español. Y el sran Rubén Darío, quien tenía también sangre india en sus venas, y quien ha escrito muchos poemas para alabar la raza y la cultura india, se sentía hijo de América y nieto de España, escribió también estos versos que si me conmueven a mí, cuánto más habrán de emocionar a quienes tienen sangre española:

Inclitas razas ubérrimas, sangre de Hispania fecunda,

espíritus fraternos, luminosas almas, ¡salve!

Y es oportuno recordar también el lema de esta Universidad:

Por mi raza hablará el espíritu.

Pero eso no es todo: hay además un tercer estrato: el adelanto de la cultura moderna mexicana, que se ve en esta ciudad y en muchos lugares, en la notable literatura y en la destacada filosofía mexicanas, en los trabajos científicos, en la extraordinaria pintura de José Clemente Orozco y de Diego Rivera.

Ustedes recuerdan el famoso verso de Goethe expresivo de que la suprema ventura de los mortales es solamente la personalidad. Lo mismo se podría decir de las naciones. Ahora bien, México tiene su personalidad propia, una grande, única personalidad. Estoy entusiasmado con México. Formulo los mejores votos por el porvenir de esta República; deseo ver el progreso y el standard de vida del pueblo aún más elevados; pero desearía que no fuese a costa de la personalidad de México, pues este carácter único de México merece ser conservado. La civilización moderna tiene cierta tendencia hacia la monotonía. La conservación de la personalidad de México, que es única, no representa solamente cuidar de la suprema felicidad de la nación mexicana, sino que constituye también un enriquecimiento para el mundo entero.

Por todo lo que he dicho, ustedes comprenderán que también siento gran amor por la bellísima lengua española. Mas por lo que se refiere a este asunto, quiero hacer una advertencia. Sé muchas lenguas; he dado conferencias durante muchos años en alemán en la Universidad de Viena, en francés en la Academia de Derecho Internacional en La Haya, y desde hace diecisiete años en inglés en los Estados Unidos. Querría seguir el lema del gran ensayista uruguayo, José Enrique Rodó: Decir las cosas bien. Pero aunque haya estudiado la lengua española. durante algunos años, aunque haya estudiado las literaturas española e iberoamericana y haya escrito estudios en español, el castellano es todavía la más niña de las lenguas que hablo. Les pido, pues, que tengan paciencia conmigo en este punto, que disculpen mi falta de posesión completa del bellísimo idioma castellano.

Si he aceptado la invitación de esta Escuela Nacional de Jurisprudencia como un honor y con gran placer, me ha dado especial gusto el programa, que esta escuela me propuso, de un ciclo de cuatro conferencias sobre la Teoría Pura del Derecho. He estado en contacto personal con Hans Kelsen desde 1919 en Europa y en los Estados Unidos. He vivido la Teoría Pura del Derecho, he seguido de cerca su desarrollo, su evolución paso por paso. Fuí uno de los primeros en escribir científicamente sobre esta teoría, no solamente en alemán, sino en francés y en inglés. La conferencia que dí en inglés, en Londres en 1928, ante la Grotius Society, ha contribuído, creo, al conocimiento y a la comprensión de esta teoría en Inglaterra. Luego, he publicado ya en 1934, en la revista New York University Law Quarterly, un largo estudio en inglés sobre la Escuela Vienesa y el Derecho Internacional. He publicado una larga reseña sobre el libro de Kelsen de 1945. He escrito estudios en castellano, como por ejemplo, el artículo sobre el Derecho Internacional en la teoría kelseniana, publicado en la Revista de la Universidad Nacional de Colombia. He escrito de nuevo sobre esta teoría en español y en alemán. Mi estudio en alemán se titula: ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? Este estudio será, o, quizás, ya ha sido publicado en la Revista Austríaca de Derecho Público, editada por mi amigo, el profesor Alfred Verdross de la Universidad de Viena. Conozco toda la literatura escrita sobre la obra kelseniana en muchos países y en muchas lenguas. Ejerce pues sobre mí una fascinación descomunal, para usar la palabra de Cervantes, el comparar la primera gran obra de Kelsen de 1911 con su gran obra en inglés de 1945.

En este ciclo de cuatro conferencias, naturalmente no me propongo, ni puedo, dar un cuadro completo de esta teoría, ni cabe relatar todo lo que se ha escrito sobre ella en la discusión mundial acerca de la misma. Ni siquiera es necesario esto en unos cursos para postgraduados, porque la Teoría Pura del Derecho es muy conocida en toda la América Latina y especialmente en México.

Por esta razón, he elegido temas particulares. Hablaré sobre el desarrollo, la versión definitiva y la discusión mundial de esta teoría. En esta primera conferencia me ocuparé del desarrollo de la Teoría Pura del Derecho en la obra de su creador, Hans Kelsen.

Para comprender completa y profundamente cualquier cosa, es siempre necesario conocer su historia; conocer además el desarrollo, la evolución, la situación histórica en la cual se halló el autor, e incluso algunos acontecimientos de su vida privada, las influencias ejercidas sobre él, y la formación de su espíritu. Toda gran obra, pues, constituye una combinación, contiene una fusión de dos elementos: el uno proveniente del genio personal, el otro resultado de las condiciones históricas.

He dicho que mi contacto personal con Kelsen data de 1919; pero el desarrollo de la Teoria Pura del Derecho data de 1911 y aun proviene en verdad de 1905 ó antes, como mostraré en esta conferencia. Para trazar el desarrollo de esta doctrina, haré uso de mi conocimiento intimo de la Teoría Pura del Derecho y de la literatura sobre ella; pero aprovecharé también lo aprendido a través de mi trato personal con Kelsen en tantas conversaciones personales con él, en el transcurso de los últimos treinta años. Creo que estoy en condiciones de ofrecer aún más y de aportar datos completamente nuevos, que sirvan no solamente para comprender la evolución, sino también el verdadero sentido de esta doctrina.

En el otoño pasado, en Nueva York, tuve de nuevo una larga conversación de muchas horas con Kelsen, en la cual hemos discutido largamente, entre otras cosas, sobre la Teoría Pura del Derecho. Acabo de terminar un nuevo estudio en alemán sobre Hans Kelsen, un pequeño estudio para lectores no especializados. Lo he escrito a invitación de una casa editora vienesa como capítulo de un libro intitulado: Grandes Austríacos. En Nueva York había pedido a Kelsen que me enviara sus datos autobiográficos para este estudio. Pero Kelsen, siempre un gigante para el trabajo, me ha enviado recientemente un manuscrito en alemán de unas cincuenta páginas que contienen su autobiografía. Esta autobiografía es nueva e inédita, interesantísima y hondamente reveladora. Kelsen me ha autorizado para hacer uso de ella a discreción en mis escritos y conferencias. Resulta muy apropiado que ese estudio mío se publique en un libro sobre Grandes Austríacos. Para comprender la Teoría Pura del Derecho, es necesario tener en cuenta que su aútor es austríaco. No solamente austríaco de nacimiento, sino también política, histórica y culturalmente. Aunque Kelsen haya escrito mucho en francés y haya sido profesor conferencista en Ginebra y en la Academia de Derecho Internacional en La Haya y en inglés en la Universidad de Harvard, y ahora en la Universidad de California, sus obras principales están escritas en alemán. Su doctrina se ha originado en la Universidad de Viena y es conocida en el mundo entero bajo el nombre de la Escuela Viena. Y aunque Kelsen sea hoy ciudadano norteamericano, los norteamericanos siempre se refieren a él como el sabio austrlaco /the Austrian Scholar), y los autores del mundo hispánico le llaman el 'maestro de Viena.

Hay mas aun: su temperamento y su visión del mundo son de cepa austríaca y vienesa. Nosotros, los vieneses de nacimiento, somos católicos en el sentido de la palabra griega, es decir, universalistas. La vieja y gran Austria fue, en una esfera más pequeña, casi una Pan-Europa, casi una Sociedad de las Naciones. Somos universalistas, somos tolerantes, antifanáticos. Amamos la paz. Nuestra situación geográfica radica en el verdadero centro de Europa, en el coraz6n del viejo continente, Somos demócratas, somos liberales, somos individualistas. Los austríacos de la vieja Austria y los de la pequeña República de hoy son casi el único pueblo europeo que no es en absoluto nacionalista. Somos europeos. La vida cultural es para nosotros una necesidad casi más imperiosa que el comer. Somos los lújos de una grande y vieja cultura. La musique avant tout, como ha dicho el poeta francés: Musica facere necesse, vivere no necesse. Somos un pueblo viejo; de aquí, nuestra ironía; somos irónicos, y lo que es más, incluso irónicos para con nosotros mismos. Somos un pueblo viejo, que ha vivido a través de todos los cambios de la historia, desde los tiempos del Imperio Romano. A nosotros no pueden hacernos fanáticos ni las palabras del nacional-socialismo ni de ningún otro ismo, Tenemos en la sangre, por experiencia y tradición histórica, la comprensión de la palabra del viejo sabio griego (frase en griego que nos es imposible reproducir Chantal López y Omar Cortés). Por la misma razón tenemos una tendencia hacia el relativismo, unas veces hacia el escepticismo, como todos los pueblos viejos, ya sean de Viena o de París.

Permítanme ustedes una comparación. He estudiado, he vivido en los últimos años con la gran obra del profesor Luis Recaséns Siches. No es posible comprender verdaderamente esta obra sin tener en cuenta que su autor es de raza española. En cada palabra de su Filosofía vemos el castellano, católico, universalista, orgulloso de la dignidad del hombre, individualista: ¡Yo soy el mundo!, como ha dicho el filósofo que más genuinamente representa el alma martirizada de España, don Miguel de Unamuno.

Ahora bien, así como la obra de Recaséns Siches debe ser comprendida por el españolismo de su autor, de la misma manera la Teoría Pura del Derecho debe ser comprendida por el alma austríaca de su creador.

De carácter vienés son la amabilidad y el encanto personal de Kelsen; vienés su sentido democrático, liberal, tolerante, antifanático, universalista, relativista. Vienés es su entusiasmo por la literatura, el teatro, la música, los viajes, la naturaleza. Me fue posible, me ha escrito Kelsen recientemente, comprar una pequeña casa aquí en la bella California. A través de la gran ventana abierta, veo desde mi escritorio la magnífica bahía de San Francisco y hacia el Océano Pacífico. Y en mi pequeño jardín crecen rosas, unas maravillosas rosas rojas, que alegran mi corazón.

Y aún hay más: el contenido de su doctrina, como ustedes verán un poco más adelante, está influído por el hecho de ser austríaco.

Ya en .Ios últimos años de sus estudios de bachillerato, a Kelsen le disgustaba la enseñanzá tradicional. Todo su entusiasmo se tornaba hacia la literatura: un estudio fanático y entusiasta de las literaturas alemana y austríaca y de las de los demás pueblos. Y poco después empezó su interés por la filosofía. Leyó el famoso libro de Büchner: Energía y materia, mas la filosofía materialista no pudo satisfacerle. Pero la filosofía idealista alemana hizo la más grande impresión sobre él, una impresión decisiva en su vida y en su obra. Leyó a Schopenhauer, cuyas ideas dejaron honda impresión en su espíritu. Aún hoy, a la edad de sesenta y seis años, me decía Kelsen en Nueva York: Recuerdo muy bien la conmoción profunda que sentí cuando leí por vez primera que la realidad del mundo externo es problemática. Para su Ego, que se rebelaba contra la enseñanza tradicional del liceo, la concentración sobre el Yo fué agradable: el pensamiento de que es el Yo el que en el pensamiento se crea su objeto. Muy joven, todavía estudiante en el liceo, comenzó a leer a Kant.

Como estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, Kelsen sintió pronto un hondo desencanto frente al método de la enseñanza y de la literatura jurídica de aquel tiempo. No frecuentaba las conferencias, con las excepciones del curso sobre Filosofía del Derecho del profesor Strisower, quien, más tarde, fue también mi maestro en Derecho internacional, y del Seminario del profesor Bernatzik sobre Derecho constitucional, quien fascinaba a todos los estudiantes por su sagacidad y penetración, así como por su cáustica crítica. Bajo la influencia de otro estudiante amigo, Otto Weininger, quien ha obtenido fama mundial por su libro Sexo y Carácter, Kelsen se decidió -en el primer año de sus estudios- a dedicar su vida completamente a la ciencia.

Lo que impresionó a Kelsen en las conferencias jurídicas tradicionales, fue, en primer lugar, la completa falta de exactitud y de fundamentación sistemática, y más aún la terrible confusión en el planteamiento de los problemas, la constante confusión entre lo que es Derecho positivo y lo que -desde tal o cual punto crítico de valoración- debería ser Derecho positivo, y la continua confusión entre la cuestión de cómo deben actuar los hombres según el Derecho positivo, y cómo actúan de hecho. Estas impresiones crearon en Kelsen la idea de una estricta separación entre una teoría del Derecho positivo de un lado, y la ética, la política y la sociología, por otra parte. Creció en Kelsen como tema central la idea de la pureza del método, hallada mucho más por instinto que por estudios sistemáticos y filosóficos.

Ya en los dos últimos años de sus estudios, mientras se preparaba para el doctorado en Derecho, que recibió en 1905, Kelsen comenzó a trabajar en su primera gran obra.

Desde 1905 hasta 1911, Kelsen laboró en esa obra. No obstante las dificultades extrínsecas, la ruina del negocio de su padre, la ansiedad e inseguridad de la vida, la urgencia no sólo de ganar el sustento para sí propio, sino también de ayudar a su familia, y la necesidad, en consecuencia, de aceptar puestos que no le interesaban, la gran obra fue continuada durante esos seis años y conducida a buen fin, en virtud de la inmensa energía y fuerza que para el trabajo tiene Kelsen, de su genio y de su entusiasmo. A través de toda su vida, Kelsen fue desde el principio el sabio, no solamente de profesión, sino de vocación. No trabajó por el dinero, ni por la fama, sino para cumplir una misión. Como todo verdadero creador, pasaba los días y las noches, a pesar de todo el trabajo que desarrollaba para ganar el pan, y de todas las dificultades materiales que sufría, en un estado de exaltación espiritual. Durante esos años, me escribió Kelsen hace poco tiempo, yo me sentía casi embriagado por el pensamiento de crear una obra verdaderamente original, de abrir, por vez primera, sendas completamente nuevas para la ciencia del Derecho.

En 1911 publicó su gran obra: Problemas capitales de la Teoría del Derecho Constitucional (1). En el mismo año Kelsen fue nombrado libre docente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena.

Si se toman las obras de Kelsen como obras separadas, creo que de todas ellas, la de 1911 es aún hoy la más genial. Como PalIas Athenea de la cabeza de Zeus, así apareció en esta obra la Teoría Pura del Derecho con rasgos geniales y en su aspecto fundamental. Ya está allí claramente delineada, en verdad, la Teoría Pura del Derecho. Hallamos la base filosófica kantiana, la estricta separación entre los mundos del ser y del deber ser, entre las ciencias naturales y las ciencias normativas, entre causalidad e imputación jurídica, entre ciencia del Derecho y Sociología, entre ley causal y norma. Vemos la concentración de la teoría en el concepto de la norma jurídica. En verdad, el título completo de la obra es: Problemas Fundamentales del Derecho Constitucional desarrollados por la Doctrina de la Norma Jurídica. Ya encontramos allí: la comprensión de la norma jurídica como juicio hipotético; el Derecho como sistema de normas; la doctrina de la personalidad jurídica como punto final de imputación jurídica, como personificación de un orden jurídico parcial; la idea de la norma básica; los primeros comienzos de la doctrina de la identidad del Estado y del orden jurídico nacional.

Naturalmente, esta obra fue escrita sin conocer en lo más mínimo la doctrina analítica de Austin. Fue en 1940, después de su llegada a los Estados Unidos, cuando Kelsen verdaderamente estudió la teoría austiniana. Es interesante, también, hacer constar el hecho de que esta gran obra fue escrita sin conocimiento profundo de la filosofía kantiana, aunque, como hemos visto, Kelsen hubiese empezado a leer a Kant ya en los últimos años de sus estudios de bachillerato. Una reseña publicada sobre este gran libro Suyo en los Kant-Studien, en la que el autor de la misma hablaba del paralelismo entre las doctrinas kelsenianas y los esfuerzos de la escuela de Filosofía neo-kantiana de Marburgo, fue el motivo que determinó que Kelsen estudiase más profundamente a Kant y a la escuela de Marburgo. Este desarrollo condujo a un cierto enlace de la Teoría Pura del Derecho, con el metodo transcendental kantiano y con los conceptos particulares de la escuela de Marburgo. Siguiendo a Windelband, el deber ser jurídico es considerado como un concepto completamente independiente del deber ser ético, como la expresión de la autonomía del Derecho. Se acentúa el 1ogicismo contra el psicologismo; acepta Kelsen la posición fundamental de Cohen, según la cual la dirección del conocimiento determina el objeto del conocimiento, y de acuerdo con la que éste es producido por vía lógica desde su origen. La Doctrina Pura del Derecho, pues, aparece como un ensayo de aplicación del método transcendental kantiano a la ciencia del Derecho.

Si, como hemos visto, la obra de 1911 contiene ya los rasgos esenciales de la Teoría Pura del Derecho, no constituye, por otra parte, un término, sino el principio de un desarrollo, el punto de partida de una larga evolución, no solamente en lo que respecta al aspecto filosófico -que ya hemos visto-, sino también en cuanto al aspecto teórico de su doctrina.

En la obra de 1911, Kelsen ve el Derecho todavía exclusivamente desde un punto de vista puramente estático. A este respecto, la influencia de uno de los primeros discípulos de Kelsen, Adolf Merkl, fue decisiva. Merkl, ya en su breve trabajo sobre La doble cara del Derecho, introdujo el criterio dinámico, el punto de vista de la creación dinámica del Derecho, de la auto-creación del Derecho. Este punto de vista fue completamente adoptado por Kelsen y transformó la Teoría del Derecho. A este punto de vista debemos la doctrina de la pirámide jurídica, de la creación del Derecho por escalones o grados, es decir, la afirmación de que todas las normas de un orden jurídico positivo deben ser reducidas, en último análisis, a la norma básica o fundamental. La norma básica adquiere además otro sentido: no es solamente postulado de la posibilidad del conocimiento del Derecho, sino también la garantía de la unidad de un orden jurídico positivo, el común título de validez formal de todas las normas de un mismo sistema de Derecho.

Otro punto: en la obra de 1911, Kelsen se limi'; ta exclusivamente al Derecho nacional. Aquí también hay que hacer notar la influencia de otro de los primeros discípulos de Kelsen, Alfred Verdross, el famoso internacionalista de la Universidad de Viena. Fue Verdross el primero en aplicar la Teoría Pura del Derecho al Derecho internacional. Esta aportación fue aceptada también completamente por Kelsen. Desde ese momento, el Derecho internacional va obteniendo un puesto cada vez más destacado en la Teoría Pura del Derecho. Kelsen reconoce que la Teoría del Derecho no puede limitarse a tal o cual Derecho positivo nacional, sino que debe incluir la pluralidad de todos los órdenes jurídicos positivos nacionales y el Derecho internacional. En consecuencia, el problema de la norma básica es transferido, del problema de la Constitución en sentido lógico de un Derecho nacional, a la Constitución en sentido lógico del Derecho internacional. La unidad de la pluralidad de los Derechos nacionales está hondamente cimentada en la norma básica del Derecho internacional. Los Derechos nacionales aparecen como órdenes jurídicos parciales delegados por el Derecho internacional; la llamada soberanía de los Estados resulta ser una especie de autonomía, una competencia otorgada por el Derecho internacional. Es el Derecho internacional el que forma la base de la creación revolucionaria del Derecho estatal; y, entonces, la creación revolucionaria de Derecho estatal aparece como un procedimiento, otorgado por el Derecho internacional, para la creación de Derecho interno.

Así, todo el problema de la revolución consigue una solución en la teoría jurídica. Esto conduce al problema de las relaciones entre el Derecho internacional y los Derechos nacionales. Se plantea además el problema de la igualdad jurídica de los Estados soberanos. Pero la igualdad jurídica no significa más que la igual sujeción a un superior. Todos los hombres son iguales ante Dios; no es que sean iguales de hecho, pero son iguales según la idea religiosa católica, porque están sujetos de la misma manera absoluta a Dios. Los pares de la Edad Media fueron pares, es decir, iguales, porque no obstante su desigualdad r\e hecho y aun de rango, estuvieron sujetos de la misma manera al rey. Los Estados soberanos son considerados iguales, no obstante su enorme y evidente falta de igualdad de hecho, porque está~ sujetos de igual manera al Derecho internacional. Todo este nuevo desarrollo, condujo en 1920 a la publicación de la segunda obra fundamental de Kelsen: El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional.

Pero la introducción del Derecho internacional en la Teoría Pura del Derecho condujo también a otro problema. Limitándose en el comienzo al Derecho nacional, Kelsen había tomado en consideración solamente el Derecho que ha alcanzado cierto grado de progreso. Pero respecto del Derecho internacional, Kelsen se halló frente a un Derecho primitivo. La cuestión se presentó en estos términos: ¿Dónde está la línea divisoria entre un Derecho avanzado y un Derecho primitivo? El Derecho internacional ¿es Derecho? Si lo es, debe ser un sistema de normas jurídicas, de juicios hipotéticos, que mandan que bajo condiciones determinadas debe producirse una sanción. Como el Derecho regula, y no puede regular nada más que conducta humana, de ello se sigue que la fórmula tradicional según la que el Derecho internacional no obliga más que a los Estados es tan sólo una metáfora. Eso no quiere decir que el Derecho internacional obligue directamente a los individuos. El determinar si es así o no, constituye un problema que no pertenece a la teoría jurídica, sino al análisis del Derecho positivo. Pero en todo caso, los obligados han de ser hombres. Lo que sucede es que bajo el Derecho internacional vigente, los hombres que forman el gobierno de un Estado soberano y que realizan los actos en cuestión, como hombres de carne y hueso, no se hacen responsables directamente; pues la imputación no termina en ellos, sino que, atravesándolos, va hasta un punto final de imputación, que es el Estado; de la misma manera que, en Derecho nacional, los actos de los funcionarios públicos o de los directores de una sociedad anónima son imputados por el derecho al Estado o a la corporación, respectivamente.

Así, pues, cuando la Teoría pura del Derecho explicó el Derecho internacional, se hizo posible también la inclusión en ella de los Derechos primitivos. En un magnífico estudio, escrito en francés, en Ginebra, pero no publicado aún, Kelsen trató de las flaquezas del Derecho internacional. Ese trabajo no es ciertamente una crítica política o valorativa, sino una exposición teórica que muestra que las llamadas flaquezas del Derecho internacional son los signos necesarios de un Derecho primitivo: falta de la división del trabajo; no-existencia de órganos especiales para la creación, la administración y la ejecución del Derecho; no-existencia de tribunales con jurisdicción compulsiva. En suma: auto-ejecución del Derecho por los sujetos (llamada guerra y represalias en Derecho internacional); responsabilidad colectiva, no individual; responsabilidad por hecho, no por falta; validez de los tratados otorgados por la fuerza, como en todo Derecho primitivo; creación de las normas jurídicas tan sólo por vía de costumbre.

Pero la primitividad del Derecho internacional actual no es privativa o específica de este Derecho, sino que corresponde a un grado inicial de evolución de todo Derecho; hubo también Derechos primitivos nacionales; y, además, existe el Derecho primitivo o pre-histórico o de los llamados salvajes de hoy. Para saber más sobre estos Derechos primitivos, Kelsen estudió por largos años obras de Sociología y de Antropología. Estos estudios le condujeron a trabajos puramente sociológicos y a una nueva teoría filosófica sobre la evolución del principio de causalidad hacia el principio de retribución. Estas labores culminaron en la interesantísima y original obra sociológica: Society and Nature, publicada en 1943 por la Universidad de Chicago en inglés, y en 1945 en traducción castellana, bajo el título: Sociedad y Naturaleza, en Buenos Aires.

Hay un punto último que quiero subrayar, en lo que toca a la obra kelseniana de 1911. En esta obra, la pureza del método, la actio finium regundorum fue dirigida principalmente frente a la Sociología. En el mismo año publicó su trabajo sobre Los límites entre los métodos jurídico y sociológico; y, poco después, su libro sobre Los conceptos sociológico y jurídico del Estado. Quiero decir aquí que esta división rigurosa entre jurisprudencia y sociología no significa, como algunos críticos han dicho, equivocándose plenamente sobre el sentido de la Teoría Pura del Derecho, que Kelsen .niegue la posibilidad científica de la sociología, o su valor. Hemos visto que Kelsen mismo es también sociólogo, autor de obras sociológicas originales.

Para completar la idea de que el libro de 1911 está principalmente dirigido a trazar las fronteras entre jurisprudencia y sociología, quiero añadir que, en la ulterior obra kelseniana, la otra actio finium regundorum para con la política y la ética, gana cada vez una importancia más considerable. Se trata del problema del llamado Derecho Natural. Estos estudios culminan en el libro fundamental kelseniano de 1928 sobre Los fundamentos filosóficos de la doctrina del Derecho natural y del positivismo jurídico. Aquí tampoco niega Kelsen la existencia.de un complejo llamado Derecho natural; no ruega en modo alguno la inmensa importancia histórica del Derecho natural para la evolución histórica del Derecho; lo único que dice es que el llamado Derecho natural no es Derecho; y esto es incontrovertible. El llamado Derecho natural no es Derecho, sino ética o política; es un proyecto ideal sobre lo que el Derecho positivo debería ser, considerado desde tal o cual punto de vista valorativo; no tiene que ver con el Derecho, sino con la justicia. No puede servir para la construcción teorica del Derecho, sino para la justificación axiológica del Derecho, problema completamente diferente del primero. La Teoría Pura del Derecho se limita voluntariamente a constituir una teoría del Derecho; no es ni quiere ser una teoría de la justicia.

Kelsen no niega la inevitabilidad de pensar sobre la justicia; no niega de ningún modo la importancia de esta idea; todo lo contrario. El problema sobre la justicia es, quizás, mucho más importante que el concepto de Derecho. Pero, y aquí llegamos a la filosofía relativista de Kelsen -filosofía, no teoría-, la justicia no es accesible a la limitada razón humana, no es ni puede ser objeto de una tarea científica, sino que es esencial y necesariamente un problema metafísico, es decir, un problema sobre el cual se puede discutir y especular, pero que no puede ser resuelto científicamente; porque todos los valores -y la justicia es un valor- son subjetivos solamente, no objetivos, constituyen una mera ideología, para hacer uso de una palabra muy empleada por Kelsen. Pero así como Kelsen, aun trazando los límites entre ciencia del Derecho y sociología, se ocupa él mismo de estudios sociológicos, de la misma manera Kelsen, aun habiendo trazado los límites entre Derecho y justicia, entre Derecho y política, se ha ocupado profundamente, asimismo, de tales temas valorativos, puesto que Kelsen, como todo científico, es también hombre. No todos los escritos de Kelsen pertenecen a su Teoría Pura del Derecho. Desde luego, Kelsen no es solamente un teórico del Derecho; es además sociólogo, así como también es político y es filósofo. Basta con mencionar su libro de 1923 sobre Socialismo y Estado, en el que da una certera y demoledora crítica de la teoría política del marxismo. Mencionemos también su famosa obra de 1929, traducida a muchísimas lenguas, sobre La Esencia y el Valor de la Democracia. También en el campo filosófico, el eterno problema de la justicia le ha atraído constantemente. Ha estudiado profundamente no sólo a Kant, sino también a Platón y a Aristóteles. Fruto de estos estudios son sus escritos de 1933 sobre la política helénica y sobre el libro de Aristóteles, la Política, cuya traducción castellana se ha publicado recientemente en Buenos Aires; y su nuevo estudio en inglés sobre la justicia, como contribución al volumen ofrecido al decano Roscoe Pound. En este momento Kelsen está terminando un nuevo libro en inglés sobre la Metamorfosis de la Idea de la Justicia, que toma en consideración especialmente la idea de la justicia en los primitivos, en la Biblia, en Platón, en Aristóteles y en Kant. Sin embargo (volveré sobre este punto, de nuevo, en mi última conferencia), el hecho de que prestemos adhesión o no a las ideas políticas y filosóficas de Kelsen, nada tiene que ver en absoluto con la cuestión sobre la verdad de su Teoría Pura del Derecho.

Este cuadro que he presentado aquí sobre el desarrollo de la doctrina de Kelsen, desde su gran obra de 1911, culminó en aquella época en su gran libro de 1925, en alemán: Teoría General del Estado, publicada en traducción castellana del profesor Luis Legaz y Lacambra. En este libro se ofrece por vez primera una exposición completa y sistemática de la Teoría Pura del Derecho en la forma obtenida en aquel momento. Filosóficamente significa el apogeo de la conexión entre la Teoría Pura del Derecho y la filosofía neo-kantiana y el método transcendental. Introduce en la Teoría Pura del Derecho un nuevo sillar, que ha llegado a ser una pieza fundamental: la teoría de la centralización y de la descentralización. Esta teoría auténticamente jurídica reemplaza las exposiciones tradicionales y ambiguas, semi-políticas y semi-sociológicas, sobre las formas de la organización del Estado. En esta obra se halla también expuesta con todo rigor la tesis de la identidad del Estado con el orden jurídico. Quiero comentar que tal tesis tenía que ser concebida por un austríaco, por el hecho ya citado antes, de que los austríacos están libres de un nacionalismo exagerado. Es interesante que esta tesis kelseniana haya sido atacada con especial furor por parte de autores nacionalistas y especialmente nacional-socialistas. Pero quiero añadir aquí algo nuevo que, espero, contribuirá a una perfecta comprensión no solamente de esta tesis, sitlo de toda la Teoría Pura del Derecho.

Es necesario contar aquí hechos de la vida personal del autor. Durante la primera guerra mundial, Kelsen, como oficial de la reserva, fue llamado para servir en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-húngaro, y por un encadenamiento singular de circunstancias, que sería demasiado largo y complicado contar aquí, fue nombrado poco después asesor directo del Ministro de la Guerra. En este puesto, durante cuatro años, Kelsen no sólo había de redactar muchos proyectos de ley de máxima importancia, sino que asistió, al lado del ministro, a las conferencias celebradas con el presidente del Consejo de Ministros, con el jefe del Estado Mayor, y con otros altos funcionarios; y además tenía que informar personalmente al Emperador Carlos. De tal suerte, Kelsen obtuvo un conocimiento íntimo de las relaciones y de las personalidades políticas en aquel período histórico de la vieja Austria. Y, así, Kelsen vivió de cerca y como actor en el drama de los últimos y trágicos años de la antigua monarquía austro-húngara y de su desaparición final. En la construcción teórica de la unidad del Estado, Kelsen me escribió ahora, naturalmente partí del Estado que conocía mejor que ningún otro. Como la antigua monarquía austro-húngara estaba compuesta de diez naciones, completamente diferentes en cuanto a raza, lengua, religión e historia, era de todo punto imposible fundar la unidad en cualquier substrato histórico, ni social, ni biológico. La unidad de la antigua Austria consistía de hecho en el ejército, en los funcionarios públicos, en el Derecho común vigente para todos esos grupos tan diferentes. Probablemente fue el caso de la vieja Austria el que me sugirió la tesis de la identidad entre el Estado y el Derecho. Y como, continúa Kelsen -y quiero subrayar esta frase-, esta tesis forma parte integral de la Teoría Pura del Derecho, se puede decir en verdad que esta teoría es una doctrina específicamente austríaca.

Esta estrecha conexión con Austria se conservó, cuando Kelsen, siendo ya catedrático de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho, fue llamado en 1919 a redactar la Constitución de la nueva República de Austia. Kelsen es el creador de la Constitución Austríaca de 1920. Constitución muy democrática y de una alta perfección técnica. Pero Kelsen introdujo también una idea completamente nueva, una innovación total en la historia del Derecho Constitucional: la Corte o Tribunal Constitucional, que contrariamente a la Corte Suprema de los Estados U nidos, tiene competencia de abolir leyes por inconstitucionalidad no solamente en los casos concretos particulares, sino también de modo general. Desde 1919 hasta 1929 ocupó al mismo tiempo dos cargos: catedrático en la Universidad de Viena y Juez Constitucional en la Corte Constitucional, creada por él.

En 1930 Kelsen aceptó el llamamiento a la Universidad de Colonia. Este hecho contribuyó fuertemente al desarrollo de la Teoría Pura del Derecho. Hasta entonces, como hemos visto, Kelsen se había ocupado ya mucho de Derecho Internacional, pero tan sólo considerándolo desde un punto de vista general, teórico, es decir, desde el punto de vista de la construcción jurídica. Pero su nombramiento en Colonia fue en primer lugar, al igual que más tarde en Ginebra, en Harvard y en California, como profesor de Derecho internacional. Kelsen se vió, pues, en la obligación de estudiar profundamente el contenido del Derecho internacional positivo y de la literatura correspondiente. Esto le condujo, desde aquel momento hasta hoy, a un gran número de estudios sobre problemas de Derecho internacional positivo. Ahora, por ejemplo, Kelsen ha terminado una nueva obra de gran extensión en inglés, un comentario estrictamente jurídico de la Carta de las Naciones Unidas. Tal tipo de labor le llevó a problemas de técnica del Derecho internacional. La estricta separación entre el fin político y la técnica jurídica era una materia que Kelsen dominaba, desde los tiempos en que había preparado proyectos de -ley en el viejo ministerio austro-húngaro, y desde que había redactado la Constitución Austríaca de 1920.

Si Kelsen había escrito antes sobre las flaquezas del Derecho mternacional desde un punto de vista teórico, entonces tuvo que comentar la debilidad de los instrumentos de Derecho internacional desde el punto de vista de la técnica jurídica. Citemos su obra magistral de 1939 en inglés, sobre la técnica jurídica en Derecho internacional, que es una crítica técnica -no política o valorativa- del texto del Pacto de la Sociedad de las Naciones. Pero esta íntima dedicación al Derecho internacional positivo influyó también fuertemente sobre la Teoria Pura del Derecho. El Derecho internacional fue penetrando cada vez más en toda esta teoría.

Desde la instauración del régimen hitlerista en Alemania, a comienzos de 1933, Kelsen volvió de momento a Viena, pero poco tiempo después aceptó la cátedra de Derecho Internacional en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales en Ginebra. Allí, lo mismo que en La Haya, la enseñanza se daba en francés. Como ejemplo de la capacidad de trabajo, del sentimiento de responsabilidad, y del afán de la perfección de Kelsen, menciono sus esfuerzos por dominar completamente el idioma francés. Claro que sabía francés desde su adolescencia, pero aquellos conocimientos no bastaban; y por eso se dedicó a tomar clase diaria con un maestro parisino, y pasaba todas sus vacaciones en París. En su primer año en Ginebra, Kelsen escribía cada una de sus conferencias en alemán, haciéndolas traducir por un francés, y antes de darlas, las leía en su estudio dos o tres veces en alta voz, para adquirir la fluidez completa y la pronunciación correcta. En poco tiempo Kelsen hablaba y escribía el francés a la perfección.

Más tarde aparece otra idea nueva, que había de llegar a ser un nuevo sillar de la Teoría Pura del Derecho: la idea de que el Derecho no puede tomar en consideración hechos desnudos, sino solamente hechos constatados auténticamente por la autoridad competente. Pero aparte de esta adición, parecía que Kelsen, ocupado en estudios sobre Derecho internacional, sobre los temas relativos a la política y a la técnica de esa rama jurídica, e interesado en problemas de Sociología y de Filosofía, había ya dado la versión definitiva de su Teoría en el breve libro de 1934.

Sin embargo, en 1939 y 1940, con la llegada de Kelsen a los Estados Unidos se inicia una postrera y decisiva etapa, que había de producir en 1945 la publicación de su gran obra en inglés, la cual constituye, en mi opinión, la versión definitiva de la Teoría Pura del Derecho. Sobre estos asuntos hablaré en las próximas conferencias.