Índice de Bosquejo de la historia del Derecho Alemán de Theodor SternbergIIIVBiblioteca Virtual Antorcha

La recepción

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Mientras que de esta manera las circunstancias políticas iban preparando el terreno para la evolución de los tiempos modernos (1), al doblar la Edad Media el Derecho civil y el procedimiento se opusieron a aquélla por el impulso de un movimiento que, procedente de otros paises, alcanzó a Alemania. Este movimiento fue la recepción.

Llamamos recepción a la adopción del derecho extranjero. Recepciones como esta, conoce muchas la historia del derecho, pero ninguna fue tan formidable en proporciones y efecto como la recepción de derechos extranjeros en alemania en el tránsito de la Edad Media a la Moderna: del Derecho romano, del Derecho canónico y del Derecho feudal lombardo. Cuando se habla de recepción, simplemente, se sobreentiende ésta, aunque sobre todo referida a la recepción del Derecho romano.

Las distintas tendencias de la gran corriente de renovación cultural, que con su producción nos autorizan para hacer arrancar de ella una Edad Moderna, vinieron de Italia. Como el Renacimiento, el Humanismo y los primeros intentos de Reforma. También de allí vino la recepción relacionada con los anteriores por su renacimiento de un antiguo elemento espiritual en forma de Derecho romano y en la visión general de la revolución espiritual de aquella época tan indispensable como la que nos ocupa.


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Los germanos, en su ocupación de los países romanos, habían dejado subsistir el Derecho romano al lado del Derecho teutón en su aplicación personal. Ahora hien, cuando los Derechos adoptaron un fundamento territorial, en el país de los francos orientales (Alemania) y en Inglaterra, donde nunca había residido una población romana considerable, el Derecho romano fue anulado completamente por el teutón. En el reino de los visigodos (España), el Derecho teutón sucumbió ante el romano (2). En Francia, el Loira formó la frontera de ambos Derechos: al Norte de su curso predominó el Derecho franco, esto es, germánico (pays des coulúmes), en el Sur el Derecho romano bajo la forma de recopilaciones de los Derechos vulgares borgoñón y visigótico (pays du droit écrit). En Italia se impuso el derecho teutónico, por haberse establecido en ella los lombardos, el pueblo mejor dotado jurídicamente de todas las razas germánicas. Pronto aprendieron a tratar científicamente el Derecho. El Derecho romano se cobijaba bajo las cenizas en forma de extractos más o menos toscos de los libros de Derecho de Justiniano. Su tronco principal, las Pandectas, había desaparecido; su estudío había quedado relegado a los profesionales en las escribanías de abogados y notarios, sus catecismos en la Retórica de las escuelas municipales y monásticas. De ahí fueron penetrando cada vez más cosas romanas en el Derecho alemán. Pero, ¿cómo se pasó de estas ligeras filtraciones a la total inundación?


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En el siglo XI volvieron a ser encontrados finalmente los Digestos. La Escuela de Derecho de Bolonia logró poner una luminosa exégesis a los textos de las leyes, la glossa; la Escuela boloñesa de Derecho, que la formó, es la escuela de los glosadores. Su fundador fue Imerio (hacia 1100); la glossa de Accursio, abarcando todo el aparato exegético sacado a colación hasta entonces, puso fin al trabajo de la Glossa (hacia 1250).

El método de la escuela de los glosadores era el mismo de la ciencia lombarda. No habia inventado la forma exegética de la doctrina juridica, la glossa, sino que solamente la había aplicado al Derecho romano, al corpus iuris. Las glosas estaban al margen y entre las lineas de la ley; los glosadores se consagraron especialmente a descubrir el paralelismo entre ciertos pasajes. Por esta razón la glosa representa un marcado progreso sobre el antiguo método de los manuales, que sólo ofrecian extractos, porque destacó lo que precisamente da su vida a un Derecho desarrollado: la cohesión. Estableciendo conexiones en él, el Derecho romano había rccuperado su vigor perdido; y para oponerse a tal contrincante no tenía todavía suficiente vigor espiritual el Derecho lombardo.

Nuevos progresos trajeron los Comentadores, llamados también Postglosadores. Ellos no se propusieron ya hacer nuevas glosas, sino que formaron un Derecho moderno, rejuvenecido, susceptible de tener vigencia, pues acogiéndose al corpus iuris lo aplicaron a la práctica de su tiempo. Bartolo fue la antorcha de la Escuela de los Comentaristas, que dió al Derecho romano sus armas para luchar de nuevo por la supremacía mundial. Con gran rapidez logró convertirse en Derecho nacional de Italia, batiendo rotundamente al Derecho lombardo.


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En las universidades italianas, gran número de extranjeros, especialmente alemanes, estudiaban Derecho romano. Éste aparecía a sus ojos como la ratio scripta. De regreso en su patria, procuraron introducir sus principios en la práctica, lo cual no les fué difícil, en general, dada la confusión y el atomismo que aquejaban al Derecho alemán se encontraron precisamente con un momento crítico, en que la vida económica alemana se desarrollaba en una tan gran variedad que ya no podia ser hallado fácilmente el Derecho para cada caso fundándose en el uso consagrado. Frente a la gran diversidad de aspectos, los jurados (Schöffe), que carecían de toda cultura jurídica, se hicieron inseguros y el valor de sus sentencias fue haciéndose cada vez más dudoso. A eso se sumaba que el Derecho alemán no había tenido todavía bastante fuerza para desarrollar un sistema científico que se hubiera podido estudiar. Con eso quedaban anulados el aparato de la jurisprudencia y el propio Derecho que tenia que ser aplicado. La confusión del Derecho alemán fue la triste venganza de su particularismo. Lo que en una parte era considerado como cosa sagrada por ser de Derecho, en otra parte, a media milla de distancia o aun en otra corporacíón del propio distrito, no era considerado como Derecho, ¿cómo podía esperarse que el Derecho fuese respetado? A eso se unía la conciencia de la propia insuficiencia jurídica, la indispensable necesidad de tener que acudir al juicio de Dios, del que la mayoría se burlaba interiormente a pesar de toda la superstición reinante; entre tanto todavía no se había podido encontrar un sistema racional de comprobación, o, en último caso, la caballería, que era partidaria del duelo, impedía su implantación. Finalmente, en las circunscripciones judiciales demasiado pequeñas, como los miembros del tribunal eran evidentemente conocidos entre sí y dependientes unos de otros, necesariamente había de sacarse más partido de las habladurías entre compadres y de influencias secretas que pÚblicamente ante el tribunal - la cuádruple sonrisa de los augures cambió el antiguo jurado (Schöffer) de dignos rasgos en un estúpido y deplorable fantoche. Pues bien, cuando la justicia fue reorganizada en el Reich por los emperadores, y en los territorios por los príncipes, y, empezando desde los tribunales centrales (Hofgerichten, Kammergerichten), crearon cargos judiciales provistos con funcionarios entendidos en Derecho, el Derecho antiguo hubo de ser suplantado por el nuevo extranjero (3). Los imperantes no encontraron motivo alguno para oponerse a él, porque en el sistema del Derecho romano vieron justificado el absolutismo (cesarismo) del príncipe, que querían arraigar y que en la tradición germánica netamente estamental no podía justificarse. El Emperador se consideró como romano, como sucesor de derecho de los Césares, y de acuerdo con eso se formó el criterio de que el Código de Justiniano debía tener vigor en Alemania en calidad de ley del Emperador alemán. Así, el Derecho romano (y con él el Corpus iuris canonici y los libri feudarum) se hizo Derecho común del Imperio (4). Como tal tuvo vigencia subsidiaria con respecto a los Derechos estatutarios territoriales. Pero este hecho no debe entenderse en el sentido de que existieran dos sistemas de Derecho superpuestos, que hubiesen inducido a dudar, en la mayoría de los casos, sobre cuál debiera ser el Derecho aplicable. El Derecho alemán, no tenía ningún sistema. Los estatutos eran islas insignificantes en el vasto mar del Derecho integral, y para mayor seguridad ni siquiera se toleraba que los restos del Derecho alemán fuesen aplicados fuera de sí, por aplicación analógica. Con eso quedaba protegida la integridad del sistema del Derecho romano. A conocerlo y propagarlo se consagró ya desde antes de la propagación de la imprenta una cuantiosa bibliografía erudita y una no menos abundante bibliografía popular.

SI el Derecho alemán, atacado por la recepción, estaba todavía atrasado en conjunto, no le faltaba, sin embatgo, fuerza suficiente para continuar desarrollándose aun partiendo de sí mismo. Aun en el Derecho privado, que fue el que más pronto sucumbió a la transformación, puesto que los nuevos tiempos (descubrimiento de partes del mundo hasta entonces desconocidas, aumento del comercio, perfeccionamiento de la economía monetaria) exigían un Derecho de obligaciones perfecto, que faltaba al Derecho alemán formado con un criterio agrario-feudal, se vieron síntomas de cómo se estaba en camino de crear lo que faltaba. Además, en los documentos de crédito estaban formándose ya instituciones jurídicas, como la letra de cambio y el cheque, que eran extrañas al propio Derecho romano y que, sin embargo, prestaron los mejores servicios a un sistema de tráfico mucho más desarrollado que el romano. En el procedimiento, el Derecho romano canónico trajo una innovación de imperiosa necesidad con su sistema material de prueba. Pero en varias partes es visible cómo en el Derecho alemán se desarrollan los gérmenes de esta modificación, además de que aun en el proceso común existían reglas y formalidades superficiales; piénsese sobre todo en el principio central de que en el proceso criminal sólo podía ser condenado el convicto, y con ello la tortura se hacia indispensable. El Derecho penal continuó siendo alemán, en conjunto, y también un Derecho penal general implantado por una ley de Carlos V, la famosa Peintiche Gerichtsordnung (Edición Reclam) conservó un fundamento de Derecho alemán, y además la práctica italiana, de la que estaba profundamente influido, había ofrecido también resistencia al romanismo. También la Constitución política y la administración conservaron su carácter alemán. Sin embargo, la teoría, y siguiendo a ella la práctica también muchas veces, intentó amoldar todos los conceptos a los patrones romanos, con lo que se mixtificó considerablemente el carácter de muchas instituciones juridicas.

También en el extranjero tuvieron lugar recepciones de Derecho canónico y romano, pero en ninguna parte fueron tan intensas como en Alemania. Especialmente las islas Británicas supieron resistir con éxito y crearon un Derecho de fondo germánico que pudo adaptarse tan bien o mejor que el Derecho profundamente romanizado del Continente a los progresos de la cultura moderna.


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La crítica de la recepción se manifiesta en dos puntos de vista completamente discrepantes entre sís. Los romanistas (investigadores, profesores y admiradores del Derecho romano) ewnaltecen el enriquecimiento y ennoblecimiento del Derecho nacional con la adopción del romano que había llegado a la mayor plenitud y perfección, siendo la recepción para ellos el felíz hallazgo de un tesoro innagotable. Los germanistas (investigadores, profesores y entusiastas del Derecho alemán) miran con melancolía el Derecho alemán suplantado por el romano como el hundido tesoro de los Nibelungos, y consideran la recepción como una desgracia nacional. En realidad, ambos puntos de vista tienen su parte de razón y deben completarse mutuamente. De la manera y en las proporciones en que se desencadenó la recepción como una ola tempestuosa demoledora de todos los diques, no puede ser condierada nunca como una necesidad. Hoy día, con el conocimiento cada vez más perfecto de la Historia del Derecho alemán desde el siglo XII al XIV, se tiene la convicción de que el Derecho alemán estaba en condiciones de crear por sí mismo las instituciones jurídicas que requerían las nuevas circunstancias, y sus gérmenes se encontraban ya en él. No se necesitaba el Derecho romano. Se hubiese ahorrado el país una gran lucha espiritual de nefasta excitación, y la evolución jurídica se habría operado con moldes nacionales. Contradicciones perjudiciales, que todavía dificultan la vida a las actuales generaciones, no se habrían producido. Ningún beneficio han dado estas luchas y contradicciones: todavía perduran sus perjudiciales consecuencias. Fue una funesta fatalidad que en el momento en que en un sentido nos librábamos de la preponderancia del espíritu romano volviese a imponerse éste por otro. Pero frente a eso no cabe pasar por alto tampoco el poderoso elemento de progreso que trajo un hecho como la recepción. En ningún sector es lícito encerrar en una muralla china a la cultura nacional contra las influencias exteriores. El contacto espiritual de las naciones, el entrelazamiento de los círculos de cultura es una de las palabras indispensables para el progreso. ¿Hubiese sido posible el Fausto, este maravilloso monumento del espíritu alemán, sin la absorción de inmensos elementos de cultura no alemana? Y aun remontándonos a tiempos más remotos, ¿podría concebirse la primitiva helénica Odisea sin grandes aportaciones fenicias? Y ¿cuántas inspiraciones no israelitas encierra, sin embargo, el contenido del Antiguo Testamento? Sin la influencia fertilizante del exterior, el Derecho, como todo sistema de cultura, se fosiliza. Pero hubiera convenido cirto comedimiento.

Interesa hacer una distinción entre aquellos elementos del Derecho romano que se han asimilado a la idea germánica del Derecho, de aquellos que no podían conciliarse con ésta en manera alguna. Aquellos -no pocos- deberían ser considerados como propios del Derecho alemán, como los elementos de los Derechos franceses e ingleses que han sido recibidos en él, Sucede con eso lo mismo que con las palabras extranjeras adoptadas, y con los barbarismos. Éstos chocan desagradablemente el espíritu lingüistico, aquellas son imprescindibles. Querer expurgar el Derecho alemán de aquellos elementos de Derecho romano que han sido asimilados, por la sola razón de que habían sido extranjeros, no dejaría de ser una locura.

No puede decirse lo mismo del conjunto de lo que no ha sido asimilado del Derecho recibido. Nada hay, para esa parte, que justifique su respeto. La propia circunstancia de que el Derecho alemán aprendió a pensar jurídicamente de una manera metódica del Derecho romano, no tiene ya ninguna importancia. La pierde frente a los perjuicios que ha causado la recepción.

Al Derecho romano débese en gran parte el carácter de división en castas que adopta la diferencia de clases, tal como todavía puede verse en la actualidad en Alemania. No fue un mero afecto a lo tradicional, sino además un motivo de carácter muy actual lo que provocó entre los campesinos animadversión y antipatía contra el Derecho romano, ya que los flojos lazos de dependencia que, según el Derecho alemán, unían a los campesinos con su señor sin disminuir extraordinariamente el rango y honor, fueron elevados por el ciego doctrinarismo de los romanistas a la categoría de servidumbre. La clase rural, que en el Norte escandinavo conservó su importancia espiritual y su idoneidad política, se hundió completamente en Alemania. Pero aun largo tiempo después que el campesino se hubo sometido al yugo señorial, subsistió el odio contra el Derecho romano y sus representantes, los jueces del príncipe, y sobre todo contra los abogados, a causa de su contradicción con la conciencia jurídica. Y a este contraste contribuyeron todavía en gran parte los juristas eruditos, pues se tenia al Derecho alemán por bárbaro y plebeyo, mientras que el romano estaba rodeado de la aureola de la distinción y de la cultura refinada. Esto era a la vez un motivo de presunción en varios aspectos para los juristas. Pero lo más lastimoso del caso era y continúa siendo el quebrantamiento de la conciencia juridica. No hay peor fuente de sinsabores y antipatias continuamente alimentadas que cuando la población se divide en dos partes, cuyas conciencias jurídicas son irreductibles. A menudo, el propio individuo siente en su alma un vivo malestar cuando de alguna manera se le contraria brusca y violentamente su conciencia jurídica. Y aún más cuando, como aquí se da el caso, una de estas partes representa en la población el conjunto de la masa que busca el Derecho, y la otra las personas llamadas a dárselo, pues también a los no campesinos el Derecho romano se les presenta como una cosa extraña. Al fin y al cabo esto no representa otra cosa que el tan cacareado divorcio entre el Derecho y el pueblo. Se hace patente entonces una falta de comprensión y de amor para el Derecho vigente en la misma medida. El romano tenía originalmente un ardiente interés por las cuestiones de Derecho.

Paeando por el Foro podía sentirse inclinado a escuchar un debate y podía seguirlo con conocimiento de causa. Pero entre nosotros, cuando el profano -aún siendo persona de cultura- sigue con interés una causa jurídica, la mayor parte de las veces el jurista se encontrará en el caso de tener que decirle que se detiene en cosas superficiales sin comprender el nudo de la cuestión. Finalmente, basta dar una ojeada al Codigo civil o a la Ley de Enjuiciamiento Civil para ver la gran distancia que va del Derecho vigente de los juristas a las ideas del pueblo. De ahí la falta de orientación que el público profano muestra (más que en cualquier otra) en la ciencia del Derecho (5). Sin embargo, el quebrantamiento de la conciencia jurídica no sólo produce diversas diferencias sociales y culturales, sino que alcanza al pueblo como conjunto, incluso a los juristas, y se imprime relativamente en el alma del individuo. El jurista, en particular, antes de de estudiar Derecho, es también un profano, y a su conciencia jurídica alemana originaria se le yuxtapone artificialmente la romana. Y así llega a juez, y finalmente a legislador. La patente inseguridad que en muchos lugares presenta nuestra legislación y nuestra jurisprudencia debemos atribuirla al quebrantamiento de la conciencia jurídica. A la obra legislativa de nuestros días se le presentan, por ejemplo, problemas que solucionaría mejor la idea alemana del derecho de orientación social y asociativa que la individualista romana. En este aspecto constituye un obstáculo nuestra conciencia jurídica semirromanizada. También en otras materias el pueblo alemán emprenderá una marcha más segura en la evolución jurídica, cuando por fin se haya implantado una conciencia unificada, nacional del Derecho. La Ciencia debe ayudar a obtener este objetivo -si despreciar, claro está, aquellas aportaciones extranjeras que pueden enriquecerlo- elaborando cuidadosamente la idea alemana del Deerecho en la Historia y en la Dogmática.


Notas

(1) Los Estados que se hablan hecho totalmente independientes frente al Imperio, como Francia e Inglaterra, hablan dado ya un gran paso en este sentido a fines de la Edad Media. Francia desarrollaba su legislación en las ordonnances reales.

(2) Este punto ha sido de cierta manera discutido por el genial Ficker en su artículo Ueber nähere verwandtschaft zwichen gotish-spanischem und norwegisch-islandischem recht.

Ficker sostiene y demuestra con sólida argumentación, aduciendo pruebas documentales de mucho peso, que esta anulación del derecho germano en España sólo tuvo realidad en las altas esferas donde podía llegar la influencia regia, pero no en aquellos círculos de la vida jurídica donde subsistió el derecho tradicional del pueblo germano establecido en España. Esta supervivencia del derecho tradicional se manifestó posteriormente cuando con la reconquista contra los árabes se acentuó el carácter germánico de España. Entonces se manifiesta con exuberación aquel fondo germánico que latía en el derecho consetudianrio de los visigodos.

(3) En la primera Ordenanza de las Cámaras de justicia del Imperio (1495), por la que fue creada la Cámara de justicia del Imperio, se dice que el tribunal deberá hacer justicia según los Derechos comunes y el del Imperio, con lo que está expresado el carácter subsidiario del Derecho común, también según las ordenanzas, estatutos y costumbres probas, honestas y convenientes, de los principados y señorios.

(4) Por lo demás, existieron también diversas reformas romanizantes de derechos territoriales y municipales.

(5) Muy característica es también la relación del estudiante de Derecho romano y del moderno con su ciencia. Justiniano llama a sus studiosi iuris una legum cupida inntus. El Emperador lo dice seriamente. Cuando el profesor actual de derecho cita la frase, no puede hacerlo de otra manera que en el sentido de una ironía más o menos amable.

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