Parte segunda.

Metodología del estudio literario de la jurisprudencia.

1. Observaciones preliminares sobre la lectura crítica e histórica.

¿Cómo puede aplicarse el estudio de los libros jurídicos al estudio general de la jurisprudencia?

Cuando se lee uno o varios libros sobre cualquier materia, se nota la preponderancia de determinado escrito sobre su propio saber, y de muchos no se sabe qué elegir. Así tampoco se sabe de una obra nueva si es mejor que todo lo realizado hasta ese momento. Al final existen las siguientes normas:

1) se debe leer críticamente, y

2) se debe leer históricamente.

a) Se debe leer críticamente.

Leer significa ampliar los propios pensamientos sobre una materia que se intenta elaborar mediante el conocimiento de un esfuerzo anteriormente realizado sobre la misma materia. Leer críticamente significa leer de modo de juzgar al mismo tiempo. Juzgar una obra significa descubrir cómo se corresponde con su ideal. Por ello se debe saber:

1) cuál es la misión;

2) qué hizo el autor para resolver el problema.

Cuando se lee, rara vez se tiene ya el conocimiento del problema; generalmente resultará sólo de la propia lectura.

Esta manera de leer críticamente es una regla para toda lectura. Parece paradójico que incluso un principiante pueda leer críticamente una obra maestra. Pero ello desaparecerá si se vincula el concepto correcto (comparación con el ideal) con la crítica. Existe crítica con admiración para una obra maestra y de condenación para una obra mala.

I. Preparativos generales.

1) Se trata de producir algo en cualquier parte de la ciencia, uno mismo, y lo más perfecto posible. Esto es muy necesario y muy importante, porque no existe mejor aclaración para una obra ajena que la propia.

2) Léase obras maestras. No se trata de leer mucho o poco, sino de leer lo mejor, lo excelente, y de tener práctica para juzgarlo.

II. Cuando se trata de obras particulares uno debe esforzarse por Concentrarse lo más que sea posible sobre la obra que va a criticar. Ello resulta más difícil cuanto mis amplio es el material. Para ello es un medio excelente tomar notas desde el comienzo, lo más breves posible, y escribir un juicio determinado, lo cual va a ocurrir generalmente en forma automática.

b) Se debe leer históricamente.

Se puede concebir un estudio sin lectura, realizado directamente de las fuentes. Pero si se lee, se debe leer históricamente, es decir, en conexión con el todo. Al final se debe leer todo, esto es, al menos conocer todas las obras. Aquí podemos pensar en todo escrito en forma doble, o sea, en una serie sincrónica en la cual cada obra figura como una parte del todo, y cronológica, es decir, en relación con toda la época a la cual pertenece la obra, pues cada escritor se halla limitado también por el período anterior. Si se considera a cada autor en esta doble relación, se leerá históricamente. Sólo teniendo un panorama general de todo el campo de la literatura se puede estudiar a un autor determinado, y sólo así será posible una lectura crítica. En esta forma, al criticar varias obras se excluye la posibilidad de que hubiera alguna otra obra mejor.

Este requisito de leerlo todo parece difícil, pero en el fondo el plan más perfecto es a la vez también el más fácil, y así se evita en gran medida los vacíos. No se debe atar la realización del plan a un tiempo determinado; se lo debe ejecutar sólo proporcionalmente. En esta forma el resultado no será tan difícil. Así el estudio de la literatura se vinculará al de la historia de la literatura, y ello comprueba precisamente la justeza del plan.

El medio auxiliar principal para ello es nuevamente una visión general de la literatura y el hecho de tratar de ejecutar la obra por partes.

Estas dos reglas de leer crítica e históricamente están en perfecta relación. Según la primera, se piensa que el libro es parte de un todo ideal, y conforme a la segunda, como parte de un todo real. Ello indica que el estudio metodológico debe estar relacionado con la elaboración histórica de la literatura.

2. Aplicación de las reglas indicadas a partes especiales del estudio jurídico.

No ha de esperarse aquí una completa exposición de la literatura, en parte porque el número de las obras jurídicas es demasiado grande, en parte porque se extienden especialmente a los dos campos del derecho civil y del derecho penal. Se debe repasar lo más rápido posible los datos y las noticias sobre literatura.

Toda la historia literaria de la jurisprudencia se divide en dos partes:

1) historia de la elaboración científica;

2) resultados de la elaboración, conocimiento de libros.

I. ¿Qué se ha hecho para la elaboración de la ciencia? Dos reglas son decisivas:

1) Se puede considerar la sucesión interna en la ciencia y tomar en cuenta las menos evoluciones posibles. Entre cada período científico y el anterior existe siempre una íntima relación.

Este punto importante ha sido muy descuidado en la jurisprudencia, en cuanto a veces se consideran períodos nuevos sin ninguna vinculación con los anteriores. Así se supone, por ejemplo, que en el período de los humanistas surgió una elaboración totalmente nueva. Esta opinión es completamente falsa. Todo lo que existía antes permaneció completamente; sólo comienza una nueva clase de conocimientos y se agrega al todo. Ello aparece con claridad si leemos uno de los humanistas antiguos, Alziat o Zasius. Nunca se debe suponer una revolución absoluta.

2) Se trata en cada período de descubrir el punto de vista que se tenía al elaborar las ciencias.

a) ¿Qué se planteaba como ideal, como misión?

b) ¿Qué hizo cada cual para resolver el problema?

En la elaboración de la historia de la literatura se ha separado hasta ahora la historia de la ciencia, en sentido estricto, de la biografía, la historia de los eruditos. Esto es unilateral. En efecto, lo que debe figurar en la historia de los eruditos tiene influencia sobre la ciencia -y entonces pertenece a la ciencia misma- o no la tiene -entonces no pertenece al tema-. Entretanto, esta división es casi general, y por eso se pregunta:

1) ¿Qué se ha hecho por la historia de la literatura en sentido estricto?

Casi nada. La mayoría de las obras son libros y catálogos de eruditos. Se alaba entre ellos:

Literatura juris, de Hommel, pero son meras compilaciones de informaciones, mezcladas a veces con chistes.

2) Se ha hecho algo por la biografía, por lo cual hay que estar agradecido, y justamente la parte más difícil se halla mejor elaborada, es decir, el período primero, que abarca el estudio en Bolonia en los siglos XI y XII. Existe una obra clásica al respecto. Sarti, un italiano, comenzó a editar la biografía de los maestros de Bolonia, la terminó Vaturini bajo el reinado de Clemente XIV y editó el primer tomo correspondiente al período del siglo XI hasta el siglo XIV.

De claris archigymnasii bononiensis professoribus, Bolognae, 1769, 1770.

Como obra histórico-crítica es clásica.

Respecto de las épocas siguientes no se hizo nada completo. La obra más completa es:

Guido Panzirolus, De claris legum interpretibus.

En el siglo XVII aparecieron:

]ugler, Beitriige zur juristischen Biographie, 6 tomos. Muy exacta, mas no es una biografía como parte de la historia de la ciencia. Es un mero registro de informaciones, lo cual tampoco es malo.

Últimamente aparecieron dos obras:

Höpfner, Biographie von Wenck, respecto de la cual sólo es de lamentar que Wenck no fue un jurista; y luego la única magistral Biografía de Brandis, por Spittler, en Mag. E. 1 de Hugo cit.

Presenta en forma muy propia la relación del erudito con la ciencia.

II. Conocimiento de libros. Aquí sería deseable:

1) desde un punto de vista bibliográfico, un repertorio general de todos los escritos jurídicos.

En el siglo XVII, Lipenius (m. 1692), un no jurista, editó algo parecido para las cuatro facultades:

Lipenius, Biblioteca realis juridica, 1679 nov. 1756, sobre el cual inmerecidamente fue construído todo lo que se hizo posteriormente. El plan es bastante mediocre; la exposición, peor.

Struv y ]enichen hicieron algunas contribuciones.

Fuera de ello, las materias son dudosas.

Después fueron publicados dos suplementos: por Schott (en Leipzig), que se adhiere a Lipenius, pero las informaciones son más seguras; y luego por Senkenberg. Nuevamente, con menos fidelidad que Schott, Böttcher (en Herborn) está trabajando ahora en un tercero.

Sería necesaria una total revisión.

2) Sería deseable también un catálogo razonado sobre libros jurídicos, especialmente para el principiante; una obra que contenga menos pero al mismo tiempo más que la anterior. Un índice sistemático de todos los escritos útiles, con una breve crítica, esto es, notas sobre el modo y el grado de su utilidad.

Un trabajo mucho más difícil que el anterior. El autor debe tener un conocimiento completo de la literatura y del derecho. Lo mejor sería que lo hiciera una sociedad de juristas. El trabajo es demasiado difícil para una sola persona.

Tenemos:

Struv, Bibliotheca juris. ex. ed. Buderi, Jenae, 1756, que en algunos aspectos sigue este plan. Es bastante útil y puede recomendarse. Luego debería presentarse la nueva literatura. Ello resulta ya más fácil. Para ello, lo mejor son las instituciones de recensión y los institutos críticos. Los mejores eran las bibliotecas de Bach y Schott, pero pronto se disolvieron.

3. Indicación de una biblioteca jurídica en detalle.

Debe seguir el mismo camino que sigue la metodología absoluta. Conforme a ello, primero se trata de interpretación, luego de elaboración histórica y finalmente de sistema.

I. Derecho civil.

A) Interpretación.

¿Qué se hizo por la interpretación de las fuentes?

Aquí no corresponde realmente el estudio de las fuentes sino su tratamiento, y sólo respecto de cada fuente, esto es, de cada texto impreso, de lo que ya existen algunos esfuerzos críticos.

1. Obras generales, esto es,

a) Respecto de la jurisprudencia prejustinianea. Nos ha llegado

a) lo que Schulting coleccionó:

]urisprudentia antejustinianea.

Escritos de Cayo, Paulo, Ulpiano y de algunos más. La crítica del texto es descuidada, pero la interpretación es muy importante, particularmente para el conocimiento del derecho justinianeo práctico. Después de Schulting se ha hecho muy poco en este sentido; en todo caso, más por la crítica que por la interpretación. Así fue editado

Ulpianus, Gottingae, 1788, 8°;

Paulus, Berol, 1795, 8°,

ambos por Hugo, pero el segundo fue mejor preparado. La edición es especialmente importante, porque va acompañada de una visión completa de las ediciones de estas obras antiguas.

Cajus, Lp., 1792, 8°,

fue preparado por Haubold con notas de Meermann.

b) El Código teodosiano.

En ello Jak Gothofred ha hecho casi todo (supra). El punto de vista más importante para su utilización es la legislación bajo los emperadores cristianos. Por más importante que sea el estudio del Código teodosiano, sin embargo, pierde mucho de su aspecto práctico, porque una pieza de él nos llegó muy impura mediante el breviario alariciano. Y esos primeros cinco libros contienen precisamente el derecho privado.

b) Colección justinianea de leyes.

a) Crítica.

El derecho justinianeo consta de cuatro partes. Algunas partes han sido impresas ya en el siglo XV, bastante a menudo y con dedicación (por ejemplo, las Instituciones, 1468, en Mainz). No han sido elaboradas críticamente. Un humanista famoso, Policiano, hizo por vez primera una comparación entre las Pandectas y el Código florentino. Bolognini lo advirtió por primera vez.

En el siglo XVI se ha hecho mucho. El primer elaborador verdadero fue Haloander. En los años 1529-1531 editó todo el derecho justinianeo. Después de él han hecho mucho Konzius, Panzius, Charondas y Russard.

De 1580 a 1776 no se hizo nada por la crítica. En 1583 editó Dion Gothofred el derecho justinianeo sin las glosas, en un papel malo, con letra chica, con algunas pocas notas en formato 4°. Esta mala edición era muy barata y fue reproducida muchas veces. Toda elaboración crítica se paralizó completamente.

A comienzos del siglo XVIII se habló mucho de una nueva edición. Brenkmann viajó a Italia para coleccionar nuevamente la Florentina. Murió allí y legó su manuscrito a Bynkershoek, quien nada pudo hacer al respecto. De su biblioteca lo compró Gebauer por 1.050 gulden y editó el primer tomo en 1776. El segundo tomo apareció después de su muerte, elaborado por Spangenberg, en 1797.

El resultado total de esta nueva elaboración es muy insignificante. Sin embargo, hay en ella más aparato crítico que en todas las otras ediciones. No obstante, no sólo la exposición podría ser mejor, sino que además el plan fue trazado erróneamente. Si se consideraba a la Florentina como el único manuscrito original, no debió admitir ninguna variante; en caso contrario, debería haberse tenido en cuenta todas las versiones, y no reunirlas bajo el nombre de Vulgata, pues cada manuscrito tiene el valor de manuscrito original y constituye una fuente propia.

Sobre el valor de la edición gebaueriana de las Instituciones y Pandectas, v. Dr. Meyer, Gott., 1777.

c) Interpretación del derecho justinianeo.

Ésta es prácticamente muy importante. Es necesario preguntar: ¿qué se hizo por la interpretación del texto global?

Tenemos muchos y muy útiles commentarii perpetui sobre las Instituciones; el mejor es el de Vinnius. Respecto de otras partes, los comentarios eran muy difíciles por la gran extensión; la mayoría de las obras que llevan tales títulos sólo contienen observaciones prácticas a leyes individuales; por ejemplo, Brunnemann (ad pand.). Respecto de las Pandectas, Faber tenia el plan (rationalia), pero entregó solamente 25 libros. Su obra es útil.

Sobre el derecho romano global existe un solo intento: la glosa. Ella ha de ser usada:

1) en sentido crítico. Los glosadores no tenían a su disposición nada más que los manuscritos; a menudo hacían observaciones al texto, de las cuales se puede deducir la versión que sirvió de base. A veces hay muchas variantes.

2) en favor de la historia literaria en cuanto surgieron de ella muchas opiniones de los juristas posteriores;

3) como commentarius perpetuus sobre los códigos justinianeos. En este sentido son tanto más útiles cuanto menos conocimiento de la historia y de la antigüedad se supone y cuanto más se trata de una interpretación lógica del texto. Su uso nos resulta difícil; primero, porque la mayoría de las ediciones están muy deficientemente impresas, con más errores que el propio texto; y segundo, porque lo que tenemos como glosa es un extracto defectuoso y malo de los escritos de los glosadores. El último de los glosadores, Francisco Accursíus, preparó estos extractos que nosotros mal llamamos glosas. Probablemente era el peor de todos.

Algunos glosadores deben haber sido excelentes, especialmente Johannes y Azo. De este último se ha conservado también una lectura in Codicem, con la cual toda la glosa se convierte en código, solamente que es mucho peor que la lectura. Konzius fue su primer editor en París, en 1577.

Un léxicon completo sería muy útil. No se trata de real léxica sino de verbal léxica. De los existentes sólo uno pertenece realmente aquí.

Barnabas Brissonius, De verborum significatione noviss. edid. Heineccius cum praefat. Boehmeri, Halae, 1743.

Ha servido mucho.

Joan Wunderlich: Additamenta ad Brissonium.

Es también muy útil para juristas:

Gesneri, Thesaurus linguae latinae, ayuda precisamente a comprender a Brissonius.

2. Libros especiales. Interpretación de pasajes individuales de las fuentes.

En este campo se ha hecho más bien demasiado que poco. Los escritos abarcan:

a) grandes partes de una fuente particular.

A ellos pertenecen especialmente los comentarios sobre títulos enteros de las Instituciones, del Código y las Pandectas; por ejemplo, sobre los títulos D. de verborum significationibus y regulis juris han aparecido varios, especialmente de J. Godefroi y Faber.

Además, explicaciones de escritos completos de los juristas antiguos, por ejemplo, Paulus, Ulpiano. Esto ocurrió particularmente en la escuela francesa. Cuiacio comentó todo lo de Papiniano, Paulo ad edictum.

Se lo puede encontrar indicado en la historia del derecho de Bach. Se necesita de un medio auxiliar, de un index historicus, para esta segunda clase de interpretación. Ya en el siglo XVI se pensó en ello.

Labitti, index, Parisiis, 1557, 8°, revisado por Wieling, Jurisprudentia restituta, Amstel., 1727, 8°. Es muy útil. Haubold ha prometido una nueva revisión. Además está bien imprimirlo siempre en este orden. Respecto de las Pandectas Hommel ha hecho lo mIsmo.

Hommel, Palingenesia juris, Lp., 1767, 1768. 8°, 3 ts.

Aunque es útil, su corrección admite ciertas objeciones.

b) o aclaran sólo algunos fragmentos.

Aquí es lo más difícil encontrar el mejor camino. Se tiene la mayor parte reunida cuando se cuenta con las opera omnia de los juristas más significativos; luego las colecciones de pequeños escritos para interpretar, especialmente el Thesaurus de Otto y Meermann, Heinecii, jurisprud. romana et attica. La mayoría tiene índices.

Haubold, Praecognita juris romani, Lp., 1796, 8°. Además, existe gran núméro de escritos pequeños que no están en ninguna colección, y figuran bajo el nombre de observationes, emendationes, interpretationes.

Sería muy útil un registro general sobre todo esto y toda la interpretación jurídica. Ya en el siglo XVI se comenzó a ofrecer tal cosa. Primero está:

Marc. Antón Del Rui, Ex miscellaneorum scriptoribus Digest. Codic. p. interpretatio, Paris, 1580, 4°.

Luego editado más completo por Brossaus, Lion, 1590, 4°. Figura impreso también en varias ediciones del corpus iuris glossati. En el siglo XVIII Hommel quiso elaborarlo nuevamente, pero apareció solamente la primera mitad como Corpus iuris civilis cum notis variorum, Lp., 1768, 8°.

Pasa sólo por las Instituciones y las Pandectas, pero sería deseable más perfección y una selección más apropiada. Sin embargo, es muy útil, especialmente respecto de las colecciones.

B. Elaboración histórica.

Esta parte es muy incompleta y la mayoría de los escritos son malos. Se distinguió muy temprano entre historia interna y externa. En la historia externa del derecho debían figurar todos los hechos que no contenían principios jurídicos en sí. La historia interna del derecho (antiquitates) debía contener todo lo histórico de los principios jurídicos mismos, es decir, la evolución del sistema.

En los últimos tiempos los autores se han aparlado con razón de esta separación, que tiene algo de incómodo y arbitrario. La mejor obra y casi la única útil es la Rechtsgeschichte de Hugo, segunda edición, 1799.

En consideración a su forma es excelente. En cuanto al material, a causa de su brevedad, no hace innecesario ninguno de los libros antiguos para el uso de una clase. Entre esos antiguos fIgura:

a) la obra principal para la historia externa del derecho:

Bach, Historia iuris, 8°.

La última edición por Stockmann contiene importantes agregados, particularmente en las notas un repertorio. Haubold los ha hecho fáciles mediante tablas. Historia iuris romani tabulis illustrata, Lp., 1790, 4°.

Además, es buena también la historia del derecho de Heineccius, a la cual Ritter y luego Silberrad, han agregado oportunas notas (Strassburg, 1765, 8°).

b) Para la historia interna del derecho es sumamente importante la obra de Hugo; por lo demás, la única de esta índole.

Sigonius, De antiquo jure populi romani, noviss, Italae, 1750, que por primera vez apareció en el siglo XVI. El plan de esta obra no es presentar una historia del sistema del derecho, sino de explicar a los clásicos. Por esta razón, acusa cierta limitación, la cual se muestra aún más en la exposición, que es desigual. No obstante, es muy útil y el estilo excelente; y por abarcar toda la antigüedad, es indispensable.

Además, en las notas de Schulting se encuentra reunido mucho material para el derecho antiguo; también Gothofred ha hecho mucho por el derecho bajo los emperadores cristianos en su comentario al Código teodosiano.

Tenemos compendios malogrados de obras antiguas, como el de Selchow (completamente inútil) y el de Heineccius (nueva edición por Leeuw y Francker, 1777, 8°), compilados por Sigonius y Schulting, sin un estudio personal; además, con un plan malo.

Puede mencionarse como sistema de escritos antiguos la obra excelente de Brissonius, De formulis et solennibus populi romani, nov. edid. Bach) F.j. et Lp., 1754, fol., que reúne y explica las fórmulas jurídicas restantes.

C) Literatura del sistema.

El sistema debe presentar los resultados de la interpretación, por lo cual debe indicarse en su literatura qué escritos sirven para ser estudiados como resultado de las fuentes.

1. Sistemas que abarcan todo el derecho romano.

Una obra de esta naturaleza, que se pudiera seguir sin titubeo, sería indispensable y una necesidad. La mayoría de los escritos se vinculan a una de las fuentes en cuanto al ordenamiento de las partes. Tales obras se encuentran ya en los glosadores: Summa in Digesta. Codicem p. También en los juristas franceses con el nombre de Paratitla. Esto estaba muy bien, pero más tarde se mantuvo el orden en los compendios y comentarios, lo que era absolutamente erróneo. La mayoría de las obras están elaboradas según ese orden.

Difiere de ello el comentario de Stoedt (sobre los libros l a 27 de las Pandectas), que pasa de título a título y pone introducciones.

El mejor es, sin embargo, el Comentario de Conzius. Höpfner nos legó una obra similar sobre las Instituciones, pero no es recomendable en su totalidad porque carece de plan.

Entre los comentarios a las Pandectas, el Compendio de Bohmer es el que ha perdurado más tiempo, pero aunque lo ha merecido en algunos aspectos y contiene más material, el reproche anterior rige también para él. Hellfeld, en cambio, es peor, y a menudo falso. Sin embargo, se lo ha comentado, entre otros, también por Glück. Si se ha pensado y leído sobre materias separadas, se lo puede repasar y ver si no menciona escritores desconocidos. Su literatura es bastante completa. En lo demás su obra no es útil, por lo menos para la fundamentación del sistema. La última obra de Malblank tampoco es mejor, a menudo más carente de plan. Sólo una obra es muy útil: Westenberg, Principia iuris romani secundum ord. Dig.

Aunque el plan es malo, la obra resulta muy útil como preparación al estudio de las fuentes, en lo que es muy completa. Entre todas estas obras ninguna presenta en forma completa los resultados del derecho romano.

Entre ellas podemos contar también las que ordenan las fuentes de modo particular, pues por lo demás no contienen nada más.

Berger, Corpus iuris reconciliatum cum praefatione Senkerbergii.

El orden en ella es demasiado embrollado. Algo mejor y más útil es Pothier, Pandectae jwtinianeae in ordinem redactae.

Contiene poca literatura.

Algunos, pero pocos, eligieron un plan propio; mas la mayoría son tan malos que no hace falta conocerlos para nada.

Fr. Conani, Commentarius iuris civilis, nov. Neapol., 1724, 2 fol., es una de las obras más importantes y aún hoy es útil.

La mejor y quizá la única obra útil es: Comment iuris civilis de Hugo Donellus, que en veintiocho libros contiene el sistema completo del derecho romano privado. Al principio fueron impresos sólo once libros en Frankfurt en 1589-1590 en 2 fol. -luego todos los veintiocho libros por Scipio Gentilis, Frankfurt, 1595-1597, en 5 fol.-; más tarde más completo en infolio en Hanau, 1612, Frankfurt, 1626, y Lukka, 1762-1770, obra espléndidamente editada. Künig ordenó una nueva edición, t. 1, Nuremberg, 1800, 8°. En cierto sentido, es la mejor obra sobre el derecho romano, porque todos los demás planes le están subordinados. El sistema es apropiado y muy recomendable. Se considera a esta obra más difícil que las nuevas -en gran medida sólo es un prejuicio-. Aunque tienen que superarse muchas cosas extrañas, éstas con un poco de práctica desaparecen, y entonces resulta la obra más segura y más fácil. Este valor especial es casi totalmente desconocido; sólo se le ha utilizado en la medida en que se hallan opiniones en ella.

Aquí debemos considerar también el siguiente comentario: Hillinger, Donellus enucleatus, ]enae, 1710, 4°, impreso junto a la edición de Lukka.

Otro sistema del derecho es Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1689, 4°.

El ordenamiento es malo; es tomado de los engagements (obligaciones) et successions (sucesiones). En total, bastante pobre; sin embargo, se puede utilizar respecto de un caso. Domat es para nosotros un escritor completamente extraño, y a menudo encontramos opiniones no corrientes.

Berger, Oeconomia forensis, es para prácticos; como tratado de teoría es muy malo. Fue editado por los célebres juristas Bach, Winkler y Haubo1d (Lp., 1801, 4°).

Hofacker, Principia iuris romani. Indudablemente esta obra tiene gran mérito; sin embargo, en parte por el plan mismo, que no abarca sólo el sistema del derecho romano sino también el del derecho actual, y en parte a causa de la muerte de Hofacker, se hizo desigual y no sirve de base para el estudio.

2. Elaboración de partes individuales del sistema.

a) Elaboración de partes individuales del derecho. Aquí ayudan las obras bibliográficas comunes.

b) Elaboraciones de cuestiones particulares. Éstas se hallan indicadas en forma dispersa.

En ambos casos se necesita cierta familiaridad con la literatura de disertaciones, lo que es tan necesario como difícil. Al respecto falta un repertorio propio. Por eso se trata de repasar rápidamente cualquier colección importante y así reunir ciertas normas. Así se va a hallar, por ejemplo, que las disertaciones del siglo XVII son por completo inútiles.

El mejor repertorio se halla en Hofacker, Principios.

II. Derecho penal.

Además de las obras bibliográficas generales (v. supra) que corresponden aquí, existen algunas otras especiales para el derecho penal: Literatura de derecho feudal y criminal. Muy defectuosa. Es algo mejor Literatura de derecho penal (de Blümner), Lp., 1794.

El derecho penal, más que cualquier otra parte de la jurisprudencia, descansa sobre distintas fuentes, independientes entre sí: alemanas como romanas, dos legislaciones completas, que casi siempre abarcan los mismos objetos. Por eso, mientras se cometa el error de no separarlas y se persista en ello, no será posible una elaboración profunda.

Nuevamente, los escritos se dividen en literatura de la interpretación, de la historia y del sistema.

A) Interpretación del derecho criminal.

I. Derecho penal romano. Casi no se ha hecho nada al respecto. La interpretación ha de buscarse en el derecho privado romano, del cual no está muy separada.

2. Derecho penal alemán. Fuente principal es la Carolina, sobre la cual han aparecido muchos comentarios a causa de su poca extensión. El comentario principal es el de Bohmer; sin embargo, no es una interpretación verdadera. En este sentido es mejor el de Kress. Aun mejores son algunos antiguos, como los de Ziriz y Renus.

Walchii, Glossarium germ. interpret. C.C.C. inserviens, Jenae, 1790, 8°.

Quien más hizo por la crítica del texto fue Koch, aunque debió remontarse más a las fuentes originales, dado que se atiene casi exclusivamente a ediciones viejas de la Carolina.

B) Elaboración histórica.

1. Derecho penal romano. No hemos de buscar nada al respecto entre nuestros penalistas, pues lo mejor lo hicieron los filólogos.

La historia externa del derecho sigue el mismo camino que el derecho civil, mientras la interna es tratada en varios escritos, entre otros en los de Heineccius. Los escritos difieren conforme a los períodos.

Primer período. Hasta el año 604 u. c. (149 a. C.) eran pocas las leyes penales.

Naturalmente que no había nada más importante que la función del juez, ya que sólo la jurisdicción se determinó en forma precisa. Hay mucha oscuridad sobre el particular.

Autores para el primer período son:

Sigonius, De antiquo jure populi romani. En la sección de antiquo jure civium rom. Lib. 2, cap. 18. - de judictis. Lib. 2, cap. 3. Scipio Gentilis, Disputationes iuris publ. rom. -opera t. l, Neapol., 1763.

Van Der Hoop, De iis, qui antiquitus apud Romanos de criminibus judicarunt. Lugo. Batav. 1723 apud Meerm. in suppl.

Madihn, Vicissitudines rerum criminalium apud Romanos. Halae, 1772.

Toli, Diss. philog. de quaestion, rerum capitalium, Harderoyci, 1776.

F. Sachs, De ordine judiciorum publ. apud Romanos, Ultrajecti, 1784.

Heyne, 2 progr. de judiciorum publicorum ratione et ordine apud Romanos, 1788, opu,sc. acad., t. 4, n. 4, 5; t.3, n.11.

Segundo período.

En el 604 u. c. (149 a. C) se da la lex Calpurnia de repetundis. Se hizo corriente para cada delito propio dictar una ley propia. Las quaestiones perpetuae afloran; por ejemplo, la lex Julia por encima del crimen laesae majestatis. Por ello es mejor el estudio de las leges particulares. Bajo Augusto termina ese período.

Sigonius, l.c.

Comentarios de las Instituciones al título de publ. jud.

Elaboraciones de leyes particulares.

Tercer período.

Todo el derecho penal antiguo estaba fundado sobre la constitución republicana. Por ello, los emperadores debían reformarlo. Se puede considerar terminado ese paso a comienzos del siglo III. La jurisdicción se hizo mucho más sencilla.

L. I. pr. de officio praefecti urbi.

Las penas fueron establecidas más severamente por la práctica de los tribunales; algunas introducidas al derecho penal desde el derecho civil; por ejemplo, la mayoría de los casos de hurto. Surgen los crimina extraordinaria, crímenes respecto de los cuales bastaba con la satisfacción privada, que son castigados públicamente.

Esta nueva forma es conocible por los escritos de los juristas que hablan de práctica judicial; especialmente pertenece aquí el libro quinto de Paulus. Este período, en general, es el menos elaborado; lo mejor se hizo en las notas de Schulting a Paulus.

D. 47.48.

Cuarto período.

Desde este período las constituciones de los emperadores siguieron desarrollando el derecho penal. Es especialmente importante la influencia de la religión cristiana. Las fuentes principales son:

L. 9, Cod. Just., y L. 9, C. Theod.

La mejor elaboración del cuarto período se encuentra en el comentario de Gothofred a la L. 9, C. Theod.

Quinto período.

Justiniano compiló también aquí derecho antiguo. Por ello surgió una rara mezcla de institutos viejos y nuevos. Se debe, pues, separarse todo: el derecho antiguo del derecho práctico justinianeo.

Por este período casi no se ha hecho nada. La mayoría ha considerado todo como contemporáneo.

Comentarios sobre las Pandectas (L. 47, 48) y el Código (L. 9).

Ant. Mathaeus, De criminibus, ofrece su propio comentario a los libros 47 y 48 de las Pandectas.

2. Derecho penal alemán.

a) La C.C.C. y su historia.

Se trata de los tribunales alemanes de jurados y sus modificaciones mediante la influencia del derecho romano, especialmente de la historia de los gobiernos de Maximiliano I y Carlos V.

Además de las obras generales es especialmente recomendable por su buen material, mas no como una obra histórica, Malblank, Geschichte der peinlichen Halsgerichtsordnung, Nürnberg, 1783, 8°.

b) Después de la C.C.C. todo cambio fue realizado mediante la práctica de los tribunales.

Por ello sería deseable una historia de aquéllos. Pero se relaciona con la historia de la literatura y, por tanto, es dificil.

C) Literatura del sistema del derecho penal.

Los comentarios mencionados (supra) sobre las Pandectas, el Código y la C.C.C. han de ser considerados al respecto.

Los sistemas conforme a un plan propio, que son más frecuentes que en el derecho civil, resultan más importantes. En general, son todavía muy incompletos. Se debe repasar lo mejor para tener una visión general personal. Las fuentes históricas siempre están mezcladas. La elaboración de la parte más difícil, llamada parte general, es todavía tan acientífica que necesariamente uno debe buscar puntos de vista personales.

Los sistemas más grandes derivan de los italianos, pero son poco útiles y declinan entre los años 1750-1760. Resultados de Beccaria.

Cremani, Renazzi, Caronetti - por cada tres cuartos.

Entre los alemanes existen muchos comentarios, en su mayoría malos.

Quistorp, Peinliches Recht, es inútil para el estudio; se trata de una compilación sin espíritu, preferido por los prácticos.

La elaboración de la parte general de Kleinschrod ha sido ya criticada antes (supra).

Las dos obras más útiles son:

Meister, Principia iuris criminalis, que contiene poco nuevo; sin embargo, presenta en forma sencilla las opiniones usuales, y Feuerbach, Lehrbuch des Peinlichen Rechts, que es lo mejor que se ha hecho hasta ahora, aunque no sin errores (v. supra).

Y para estar al corriente de la literatura moderna, se pueden recomendar las siguientes dos publicaclones:

La mejor: Bibliothek des Kriminalrechts, de Grolmann, Almendingen y Feuerbach; y el desaparecido Archiv des Kriminalrechts, de Klein, Kleinschrod y Kpnopak.