Sección III

Elaboración sistemática de la jurisprudencia.

1. Crítica de los intentos hechos hasta la fecha.

Todas las desviaciones de la norma pura del sistema pueden reducirse a dos clases principales: o quedan por debajo del sistema o se elevan por encima de él.

I. Intentos que quedan por debajo del verdadero sistema, esto es, los que tienen la multiplicidad que debe uniformizarse en un sistema, pero no logran su unificación.

Uno de los mejores juristas pertenecientes a esta categoría es Hofacker. En sus Principiis juris, particularmente en el libro primero, § 1 y ss., de just. et jure, establece aquello que se halla en la legislación directamente, y no mediante el sistema. De esta manera, lo que en la legislación misma es claro y correcto, resulta sin sentido y falso. Estos conceptos sólo pueden ser tratados históricamente. Igualmente, el § 8 concuerda con el concepto del jus expuesto en el § 1. Otro ejemplo: § 772 a 774 en el tomo segundo. El autor investiga aquí cómo puede perderse la posesión, establece una norma general al respecto en el § 772, y agrega algunos casos particulares de pérdida en los § 773 y 774, en los que señala:

1) la pérdida de la tenencia, de la capacidad física; y

2) cuando uno quiere dejar de poseer.

Todo está perfecto, pero esto contradice lamentablemente la regla general establecida: Así como la posesión puede adquirirse por el animus y el corpus juntos, sólo podrá perderse también por ambos. ¿Cómo llega a ello? Porque nuevamente quiere presentar el contenido de la legislación directamente, incluso literalmente; pero no lo amolda al sistema como resultado del estudio de las fuentes. El pasaje se halla en las Pandectas. Una contradicción práctica de esta índole no debe encontrarse en absoluto en un sistema que se expone. En un sistema debe estar dado ya el contenido del todo, y no directamente el de lo particular. En Hofacker es especialmente claro este método falso de tratamiento; él cree lograr fidelidad así. Queda, pues, demostrado sobre qué malentendido se funda.

Este error se halla en muchos juristas, pero en la mayoría de ellos no está fundado por el plan, sino por la falta de capacidad de exposición. De ello surgen muchos malos escritos de en general eruditos juristas. Se los puede llamar con razón compilaciones de fuentes. Prescindiendo de ello, esos libros son muy útiles, no como presentación del sistema, sino como colecciones metódicas de fuentes.

II. Intentos que se elevan por encima del verdadero sistema, es decir, tratan de lograr poco más o menos una unidad, pero en ellos falta la diversidad; son aquellos que no trabajan fielmente. Se llama a esos trabajadores generalmente juristas filósofos, porque se dejan guiar demasiado por la arbitrariedad, una especie de revolución contra la legislación.

Esta falta de fidelidad puede concebirse como una directa rebelión contra la legislación -ello ocurre rara vez, pues sólo unos pocos han empleado tal lenguaje-; o, y ello es muy general, se trata de una rebelión indirecta, clandestina. La forma del sistema se les esconde a ellos.

De esto debemos hablar ahora.

El contenido del sistema es la legislación, es decir, los principios del derecho. Necesitamos un medio lógico de la forma, esto es, de la condición lógica del conocimiento de todo el contenido de la legislación para conocer esos principios, en parte particularmente, en parte en su conexión. Todo lo que es formal tiene por objeto desarrollar la determinación de los principios particulares del derecho -generalmente esto se llama definiciones y distinciones-, ordenar la vinculación de varios principios particulares y su conexión. Esto es lo que se denomina habitualmente verdadero sistema.

2. Primer caso: Desarrollo de los conceptos.

Se debe conocer un principio particular del derecho, es decir, se debe desarrollar los conceptos contenidos en él, lo cual equivale a dar definiciones y hacer distingos (el segundo se puede reducir al primero). Se trata, pues, de recorrer el mismo camino de las leyes -fidelidad genética-, demostrando especialmente los contrastes. Así resulta,

1) muy natural que en el sistema no debe tratarse ningún concepto sin referirlo a un principio de derecho; cada cual debe tener una realidad jurídica.

Koch (succ. ab int., p. 43, y ps. 44 y ss. de la última edición) da un ejemplo del error en contrario. Él da los conceptos de parientes sólo en la introducción a la sucesión entre parientes. Todo lector cree que estos distingos aparecerían en la teoría misma, y se ve defraudado.

2) Los conceptos determinan al sistema; a conceptos falsos siguen interpretaciones falsas. Ello pertenece a la teoría de la interpretación. Hufeland puede servirnos de ejemplo (lnstit., p. 334) cuando determina así el concepto de la prescripción: es una cesación de los derechos mediante el pasar del tiempo. De allí surge inadvertido, pero directamente, el principio: en el sistema del derecho hay una clase de terminación de los derechos mediante el pasar del tiempo. El error pasa de aquella aclaración al principio jurídico.

Los errores al respecto y esta clase de error son muy importantes y aun frecuentes. Hópfner dio un notable ejemplo de ello en sus últimos años. Él admite que para adquirir una propiedad se necesitan titulus y modus acquirendi.

Hugo le criticó esta opinión equivocada, la falsedad del concepto, en el sentido de que a toda adquisición pertenece un factum acquisitionis, que sólo comienza con un titulus. Mas Hopfner nunca pudo convencerse de ello, pues estaba demasiado imbuído de sus conceptos.

Ahora podemos demostrar algo que hemos indicado anteriormente. Muchos tratan de prescindir del material histórico, pero ya que se necesita alguno ¿cuál entrará en el sistema? Una mera opinión, tradición de juristas antiguos, en suma, surge un formalismo, una ciencia sin contenido.

Para lograr en la legislación fidelidad en la genealogía de los conceptos, la etimología es un medio auxiliar muy importante (por ejemplo, en praescriptio, exceptio en lugar de prescripción). En muchos casos la etimología ha adquirido mala fama porque dividió a todas las definiciones en nominales y reales, desentendiéndose de las primeras por carecer de importancia. Pero esta división es algo bárbara, ya que supone una vinculación arbitraria de los signos con la cosa designada, que no existía en caso alguno en la culta legislación romana, y sólo pudo tener lugar en la época bárbara del derecho canónico. Se considera generalmente menos importante la explicación del concepto en palabras, esto es, la definición. Aunque no es de despreciar, la otra explicación es lejos más importante.

3. Segundo caso: Ordenamiento de los principios del derecho (que a veces erróneamente se cree que es lo único que merece ser llamado sistema).

Se trata especialmente de la presentación de la vinculación interna de los principios de derecho. Debe ser completamente fiel. Se refiere a lo siguiente:

1) La relación de los derechos particulares entre sí determina qué es lo que debe separarse y unirse. Así, por ejemplo, los derechos reales y el derecho de las obligaciones deben separarse.

2) En cada parte especial del sistema debe establecerse la relación entre la norma y la excepción, a la cual se hace referencia en la ley misma y le sirve de fundamento. Es mucho más difícil, pero es igualmente importante que la primera. A menudo la relación es al revés, de lo cual surgen frecuentes errores. Normalmente se prefiere un ordenamiento natural, más sencillo, que aunque correcto no pasa de ser solamente un punto de vista subordinado. En el método total nada debe ser considerado como una insignificancia; sin embargo, lo más importante merece una preferencia. Descuidándolo surge algo que no es correcto.

4. De la interpretatio extensiva y restrictiva.

Hasta ahora hemos hablado de cómo por la forma puede introducirse un error en el sistema; esto es, mediante una operación lógica general, que era lógica (definición) y por ello necesaria, pero que fue realizada erróneamente. Pero hay otra manera para que se infiltre un error en el sistema: la de una operación formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se le debe quitar algo. Ésta es la teoría de la interpretación extensiva y restrictiva.

El reproche alcanza a los juristas modernos, especialmente a los penalistas. La ley debe ser comprensible mediante el tratamiento meramente formal. Se parte de la investigación de un fundamento determinado de la ley y luego se amplía y se comprende toda la ley. Se considera la regla expresa de la ley como conclusión final, la razón de la ley como premisa mediante la cual se modifica la conclusión final, de modo que ésta deba ser más amplia -interpretatio extensiva- o menos amplia -interpretatio restrictiva-. Estamos hablando de ella aquí (en el sistema) porque esta operación no es una verdadera interpretación; podría llamársela interpretación material para distinguirla de la verdadera, pues el resultado sería totalmente distinto mediante una aclaración meramente formal. Según esto se puede entender un pasaje de Beccaria (Crimen y castigo, § 4), que es refutado generalmente por ridículo. Se trata en ese pasaje de la interpretación material, porque dice literalmente que por el juez se agrega algo desde afuera a la expresión de la ley, y sólo en la interpretación material es esta arbitrariedad posible.

Lo primero en esta operación es que se asciende de las palabras, de la expresión de la ley, a su razón. ¿Cómo se la encuentra? En algunas leyes se halla agregada a la regla, pero esto es raro, y ello concuerda con la teoría de la legislación. En la mayoría de los casos no se encuentra sino la regla, y la razón debe descubrirse y agregarse por el intérprete de una manera artificial.

Se notará que esta operación es tan arbitraria que no se puede hablar de una verdadera interpretación, porque lo que el juez debe agregar a la ley, por este solo hecho no puede ser ya objetivo. Ello es más evidente aún por la inseguridad de la realización de la operación, pues de cada regla se desprende una secuencia gradual de razones: una considerada de modo general y la otra en forma especial, de modo que la razón es aplicable a más o a menos asuntos. Por ello, la operación debe descartarse, porque la razón no es objetiva por la ley; sin embargo, por la ley debe expresarse algo objetivo. Existen casos en que la razón no está dada especialmente, sino de manera tan general que se puede entender por ella todo. Ya que esta operación sólo es accidental, no puede ser de aplicación en la ciencia del derecho.

Pero ¿qué pasa cuando el legislador estableció la razón? Él no la estableció como una regla general, ni con un objetivo práctico, sino tan sólo para aclarar la regla mediante ella misma. Por ello no debemos aplicar prácticamente la razón. En contra de esto se hacen dos planteamientos:

I. El legislador puede haber tenido solamente el objetivo de un uso práctico, pero evidentemente incorrecto, porque se puede concebir perfectamente otros objetivos.

II. Si el legislador pensó en esta razón, entonces debe haber pensado también en todas las posibles aplicaciones a otras reglas que las determinadas por él. Esto tampoco es necesario, porque esta consecuencia podrá ser suprimida por cualquier miembro intermedio, de modo que nadie podrá extraer de eso una prueba. En este lugar hemos de hacer dos observaciones:

1) En esta operación, como ya hemos dicho, no puede hablarse de una verdadera interpretación. En la vía de la mera interpretación, en una ley cualquiera podrá encontrarse una norma general en una expresión especial, de modo que la ley no quiso expresar nada más que la regla general.

Así está expresada en L. 5, de acq. vel admitt. pass., en la expresión de la estipulación contenida en ese pasaje, la regla general de todos los actos jurídicos, y no solamente la regla especial de la estipulación, que es tan sólo un ejemplo.

Esta interpretación conduce a la pregunta: ¿cuáles son las condiciones jurídicas en una regla dada y cuáles no lo son? Ello puede ser difícil en la explicación, aunque la regla sea clara.

Toda operación falsa es muy distinta de la nuestra, en cuanto por aquélla se reconoce que la regla especial de la ley debe ampliarse, mientras por ésta se reconoce que en una expresión especial se contiene una regla general.

2) ¿Qué es correcto para el caso en que la legislación guarda silencio sobre un punto particular? Ciertamente, ningún caso determinado es comprendido en la legislación, sino que cada uno debe ser subsumido bajo una regla superior. Si no es posible tal subsunción, se ha de distinguir entre derecho civil y derecho penal.

a) En el derecho civil. Aquí evidentemente la regla debe ser descubierta artificialmente por el jurista, según la cual será decidido el caso; esto es, en parte mediante una mera conclusión de una norma general, y en parte tratando de encontrar en la legislación una regla especial que se refiera a un caso similar. Ésta se la reduce, pues, a una regla superior y se resuelve el caso dado no decidido según esta regla (superior). Esto se llama procedimiento por analogía, que se halla muy cerca de la operación anteriormente condenada. Mas en el procedimiento falso se agrega algo extraño, mientras aquí la legislación se completa a sí misma.

La mayoría de los juristas se refieren siempre en tales casos al derecho natural, por el cual ellos entienden un resultado general de la legislación positiva global, abstraído de toda historia; en esa medida es igual a la analogía.

b) En el derecho penal. En el derecho civil no se concibe litigio alguno en el cual no tenga que haber una decisión en favor de una de las partes. En el derecho criminal rige la norma siguiente: una acción es un delito en cuanto la legislación la declara punible. Desde el punto de vista del juez, esto es, prácticamente, la punibilidad es casual. Si la ley guarda silencio sobre la punibilidad de una acción particular, no se puede hablar de punibilidad. La acción no es un delito para ella. Por eso en caso alguno puede haber una determinación por analogía.

Cremani, De jure crimin., t. 1, p. 243; Sageo, Sopra princ. della probab.

¿Puede entenderse reconocida jurídicamente y permitida en el derecho romano la teoría de la interpretación extensiva y restrictiva, que aquí ha sido rechazada conforme a los principios metodológicos generales? Esto también se afirma, y especialmente está en relación con ello el tít. D. de legibus. Se invoca en primer lugar:

L. 17 de legibus. Scire leges, non est verba tenere, sed vim ac potestatem.

Mas verba tenere no significa en absoluto seguir la expresión directa de la ley, sino apegarse a la letra, como, por ejemplo, ocurre en Inglaterra. Se la debe buscar expresada en la regla. Esta norma justifica nuestra operación mencionada supra.

De la misma manera se explican L. 29 y 30. D. L. 5 C. ibíd.

Es más difícil L. lO D., de legibus.

L.12 y 13, ibíd. (1, 3)

L. 10. Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint comprehendantur, sed sufficit et ea, quae plerumque accidunt contineri.

L. 12. Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi, sed cum in aliqua causa sententia corum manifesta est is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.

L. 13. Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum vel alterum introductum est, bona occasio est, cetera, quae tendunt ad eandem utilitatem vel interpretatione vel certe iurisdictione suppleri.

En todas estas leyes se supone que se planteó un caso que no está expresamente determinado en ninguna regla legal, el cual deberá, por tanto, decidirse según principios fundamentales superiores, mientras se construye la regla superior de la decisión de otro caso similar. Se trata de una analogía del mero procedimiento, lo que es correcto porque es necesario, y no de una modificación de la ley.

Un perfeccionamiento de la ley sólo es ciertamente posible por el legislador, pero nunca podrá tener lugar por el juez; esto es: Is qui jurisdictioni praeest; el pretor tenía tal facultad, pero no nuestro juez actual. La L.13 cit. distingue incluso entre interpretatio y iurisdictio.

Igualmente pertenece aquí L. 32 pr.1. c.

De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est (et sc.: quod in legibus decisum).

Esta última parte no es analogía, lo cual se ve claramente de L. 14, ibíd.

Sed vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias.

Lo que es excepción a una regla legal, lo que es particular, no se puede extender por analogía a otros casos semejantes.

En todos estos pasajes no se encuentra ninguna aprobación del procedimiento condenado aquí de interpretatio extensiva y restrictiva; pero en cambio existen varios pasajes que expresamente lo desaprueban.

L. 20 y 21, de legibus.

Non omnium, quae a maioribus constituta sunt ratio reddi potest et ideo rationes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt, subvertuntur.

Se ha encontrado ridículos a estos pasajes, pero considerados prácticamente dicen lo siguiente: no se debe hacer uso práctico de la investigación de la razón de la ley.

Lo que acabamos de afirmar quedará bien aclarado en unos ejemplos.

L.2, C. de rescind. vendit.

Si una venta ha sido concertada de modo tal que se ha pagado mucho menos de lo que es el verdadero precio, la venta no es válida o se debe pagar el resto. El emperador introdujo la equidad (humanum est) como la razón general de este precepto. De ello se dedujo que esta norma es aplicable a todo negocio oneroso, como compra, locación, etc. Se trata, por tanto, de una interpretatio extensiva, y no de un procedimiento analógico, pues para los otros casos ya existe una norma general, a los cuales debe extenderse la L. 2. cit., y es ésta: los arrendamientos y demás deben asegurarse. Frente a la regla de la equidad se halla otra mucho más importante, la del carácter sagrado de los contratos, de modo que ésta suprime a aquélla. Si no ocurre así, debe haber una razón especial para ello. Ésta sólo es frecuente en el caso de la venta. A menudo el vendedor, por necesidad de recibir dinero, se ve obligado a vender la cosa, sin que esté presente un dolus. En otros negocios jurídicos no se concibe tal necesidad. La norma es, pues, muy sencilla: se refiere sólo a la venta.

Art. 159, C.C.C. (Constitutio Criminalis Carolina)

Esta ley habla del hurto calificado y su castigo. El hurto debe ser castigado más severamente en los siguientes casos:

1) de fractura;

2) de escalamiento;

3) del empleo de armas.

Y el legislador agrega al mismo tiempo la razón; porque en estos casos el robo es más peligroso.

Aquí la mayoría de los juristas emplean una interpretatio restrictiva en cuanto convierten la razón de la ley en una regla práctica y siempre exigen peligro para aplicar la regla. El legislador -afirman ellos- determina expresamente como fundamento el peligro para la vida y la salud de otro. Entonces esa pena más severa deberá regir solamente cuando se puede comprobar dicho peligro.

Feuerbach (Derecho penal, § 325), el intérprete más moderno, llega ciertamente a un resultado correcto, pero explica erróneamente la razón en cuanto supone el peligro para el Estado e imputa este pensamiento propio al autor del Procedimiento en lo criminal (P .H.O., Peinliche Halsgerichtsordnung).

La pena es aplicable evidentemente en cada uno de los tres casos mencionados. Se podría suponer que el legislador haya agregado erróneamente la razón, ya que hubiera podido pensar que no en todos los casos surgiría tal peligro -pero aun así el juez no podría suprimir el error-; mas no es necesario suponer tal peligro, porque en la inmensa mayoría de tales casos de hurto surgirá peligro para la persona. Por ello el legislador estableció la norma en forma totalmente general para mantener alejado al juez de toda arbitrariedad, pues temía que aquél pudiese hacer un uso de la norma en tal forma que fuese alterada.

Pero todas estas suposiciones son aquí innecesarias, en cuanto toda esta interpretación descansa sobre un malentendido, pues tanto aquí como en otros pasajes del P. H.O. (conf. arts. 40 y 88) peligroso (gefiihrlich) significa a propósito, intencionalmente. Del mismo modo, como se dice en sentido contrario: no por peligro (ungefiihr, acaso), esto es, sin intención, sin propósito. El hurto manifiesta aquí, pues, una categoría especial de dolus, y como tal es castigado más severamente.

Art.178, C.C.C.

En ningún caso se debe reprochar a la legislación un error.

El fundamento general de la pena del delito consiste en que por el miedo del castigo serán evitadas las violaciones del derecho. En este artículo se declara punible algo que es tan sólo el comienzo de la lesión del derecho: el conato (= la tentativa).

¿Cómo se llega al castigo del mero conato a partir del fundamento general de la punibilidad: impedir la violación del derecho? Existen casos en que la acción que contiene el conato es en sí un delito, y también hay, casos en que el mero conato no contiene ningún otro delito. El fundamento general de la punibilidad -dícese- rige únicamente para el primer caso, y no para el segundo. Por ello, el conato es punible sólo en el primer caso. La ley debe interpretarse restrictivamente, ya que el fundamento no rige para todos los casos contenidos en la ley.

Aun en el supuesto de que en la determinación de la ley (pena también para el segundo caso) pueda comprobarse una verdadera inconsecuencia, el juez no podría interpretar restrictivamente, porque esto sólo es un asunto del legislador. Mas no es así. Basta con señalar que acciones que en sí no significan ninguna violación del derecho, pueden, sin embargo, considerarse punibles para evitar las lesiones del derecho. La razón de por qué el conato importa en sí una violación del derecho es ésta: en el conato no se tiene en vista los actos que en él se dan, sino la disposición de ánimo. Existen casos, pues, en que el delito es tan probable que ni siquiera penas severas impiden al delincuente cometerlo, mas la consumación es poco probable. Si se establece una pena para el conato, ella va a impedir más fácilmente el delito, y así obra indirectamente la amenaza del conato sobre la evitación de los delitos, y se logrará así también indirectamente el fundamento general de las leyes penales.

5. Aplicación de esta crítica general de la interpretación extensiva y restrictiva a la critica de escritos penales individuales.

Todo este procedimiento que hemos condenado puede resumirse bajo un nombre general: perfeccionamiento de la jurisprudencia por su forma. Principalmente les toca a los penalistas modernos este reproche, porque el derecho penal últimamente ha sido elaborado intensamente. Esto se ha discutido tan abiertamente, que uno podría creer que habían surgido dos partidos, pero no es así, pues en todos se halla la misma máxima: perfeccionamiento formal de las leyes; sólo difieren en la aplicación particular de dicho perfeccionamiento. Muchos quieren unir la naturaleza de la cosa -algunos lo llaman derecho natural- con aquella máxima. Suponiendo que no hay ningún malentendido en este lugar, queda siempre por censurar lo que dijimos antes al hablar de la elaboración histórica, es decir, que no se elaboran las fuentes particulares por sí mismas y se extrae de ellas el resultado, sino que se mezclan esas fuentes: leyes positivas y derecho natural.

Esta máxima se encuentra, en general, aun en los sistemas penales contrapuestos.

Tittmann (profesor en Leipzig), Strafrechtswissenschaft, Leipzig. 1800, se refiere especialmente a la naturaleza de la cosa en el § 149 de su obra.

El autor principal es Feuerbach, en parte porque abarca la ciencia con una particular erudición, y en parte porque plantea nuevos principios prescindiendo totalmente de opiniones anteriores. Sin embargo, ni él es libre del todo de nuestras fallas. Ello se ve especialmente en el § 73, el cual admite una excepción a la prescripción quinquenal de los delitos carnales en el caso de estar acompañados de lesión personal. La L. Jul. de adult. establece prescripción de cinco años respecto de todos los delitos que contiene.

Todo otro delito se prescribe en veinte años, incluso el estupro, porque hay en él vis publica. Esta decisión es meramente histórica y accidental. Esto debe evitarse. Lo expresa Feuerbach mediante la citada excepción de la lesión personal. Así se quita todo carácter histórico a la legislación. Del mismo modo, esto se halla ya en la trascripción de la parte general o filosófica, donde están incluídas muchas cosas no filosóficas, por ejemplo, la prescripción.

Encontramos esta misma falla en Kleinschrod (Systematische Entwicklung des peinlichen Rechts) en un grado mucho mayor. Con absoluta claridad aparece en su explicación de la interpretación extensiva y restrictiva. La exposición es deficiente y sin preparación.

6. Influencia de la filosofía sobre la jurisprudencia.

Todo sistema nos lleva a la filosofía. La presentación de un sistema meramente histórico conduce a una unidad, a un ideal sobre el cual se funda. Y esto es filosofía.

Ya en los tiempos antiguos influyó la filosofía sobre el sistema, pero en general sólo sobre la forma. Todos los esfuerzos de los juristas de elaborar filosóficamente la jurisprudencia fueron enseguida olvidados o ridiculizados, mientras las elaboraciones históricas perduraron. La razón consiste en que hay muchos juristas mediocres en la jurisprudencia; y se puede pensar con mediocridad en la elaboración histórica, pero no en la filosofía. En los tiempos en que la preocupación era sólo por la antigüedad, el mérito filosófico fue desconocido para quienes no se contaban entre los mediocres.

Luego esto cambió, y debió cambiar en una época en que se empezó a elaborar la filosofía como una especialidad independiente. La obra de Grocio (H. Grotius, De jure belli ac pacis) debía ser propiamente una moral histórica, que él no quería separarla del derecho natural; sin embargo, su fama dio motivo a dicha separación. Muchos eruditos elaboraron sólo el derecho natural, y surgieron conferencias en las academias sobre el particular. Existen dos clases de elaboradores del derecho natural (principalmente según las facultades): juristas y filósofos. La intención principal de todos ellos fue la misma; difirieron solamente en la exposición. Los derechos naturales jurídicos establecían las verdades jurídicas romanas en forma abstracta y luego esperaban encontrarlas mediante la filosofía. Los derechos naturales filosóficos seguían otro camino. Se debía considerar el derecho natural como una fuente subsidiaria de los principios positivos. Sobre esta visión descansaba todo el derecho natural; las jurídicas miraban al texto histórico, mientras las filosóficas son más vacías y más pobres.

Una tal elaboración jurídica es la de Gros (Rechtswissenschaft, Tübingen, 1802), quien introduce en su derecho natural la propiedad pretoriana.

Fue Fichte quien introdujo el primér cambio significativo; en lugar de partir de una suma de principios prácticos, descubiertos ya a priori, partió de fundamentar filosóficamente el punto de vista de la legislación, esto es, la jurisprudencia. Sus ideas van ascendiendo gradualmente. Su primera obra apareció anónima: Beiträge zur Berichtigung der Urteile des Publikums über die franzosische Revolution. En su Naturrecht ya se encuentran considerablemente menos principios prácticos. Su última obra es Der geschlossene Handelsstaat, que tiene una concepción totalmente política.

En estas obras de Fichte se ha comprobado cuán necesaria es la vinculación con la política en una elaboración filosófica de la jurisprudencia. Se nota que el propio Fichte no parece haberse dado clara cuenta, pues tiene muchas exposiciones políticas de las que aparentemente no es consciente.

Desde Fichte no se ha hecho mucho por la elaboración filosófica de la ciencia jurídica, pero es de esperar que de los nuevos esfuerzos, totalmente distintos de los trabajos anteriores, surjan nuevas opiniones. Así, apareció hace poco en Frankfurt una Zeitschrift für Rechtswissenschaft (de Molitor y Kollmann), que sin discusión contiene el mejor juicio sobre el derecho natural de Fichte. Prescindiendo de que está escrito con gran genio, algunas frases dejan una impresión desagradable, parece que se ha profanado algo excelso, se siente que es un producto de la época. Goethe ha emitido un juicio eternamente válido sobre todos esos escritos.

Wilhelm Meister, t. 3, p.. 81, Berlin, Unger, 1795.

(No he encontrado en los actores de teatro, y en general, arrogancia peor que cuando uno tiene pretensiones de espíritu, mientras ni siquiera la letra le es comprensible y corriente).

La opinión corriente sobre el estudio del derecho natural es que éste debería preceder, como conocimiento previo, al estudio de la jurisprudencia positiva. Pero es degradar una ciencia filosófica el considerarla sólo como conocimiento previo de una ciencia histórica. Mas ni siquiera como conocimiento previo es la filosofía absolutamente necesaria para el jurista. La jurisprudencia puede estudiarse perfectamente tanto con el derecho natural como sin él. Ello fluye del hecho de que la jurisprudencia pudo florecer perfectamente en épocas en que no se estudió filosofía alguna, y si se la estudió fue de modo tal que no se la podría tomar como filosofía. Quien no siente inclinación por la filosofía, puede dejarla. Su estudio requiere toda una vida, no solamente medio año.