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Sección II

Elaboración histórica de la jurisprudencia.

Schulting. Oratio de jurisprudentia historica in comment. acad., t. II.

En la jurisprudencia mucho no se puede comprender sin cierto conocimiento histórico previo; pero no se trata aquí de esta utilización de la historia para saber algo acerca de la jurisprudencia, sino que investigamos en la medida en que ésta debe tener un carácter histórico.

Schulting. 1. c., p. 125.

Esta elaboración es absolutamente indispensable, en particular para la legislación justinianea; pues toda legislación es poco más o menos el resultado de la historia anterior de la legislación. Justiniano nunca tuvo la intención de hacer un código propio, sino de formar una mera compilación del rico material existente; el todo histórico se convirtió así nuevamente en ley. Ya de acuerdo con su forma, la legislación justinianea lleva en sí el carácter histórico; por ejemplo, son indicados los nombres de los autores de los fragmentos.

¿Cómo debe realizarse tal elaboración histórica? Depende, primero, de una vinculación histórica; segundo, de una separación histórica.

1. Vinculación histórica.

¿Cómo se debe vincular históricamente?

La manera más sencilla es investigando cómo una cuestión especial ha sido contestada de modo distinto en diversas épocas de la legislación. Pero uno no debe detenerse allí; de lo contrario se obtendrían sólo resultados limitados, inclusive en muchos puntos serían inevitables los errores. Se debe tomar el sistema en su totalidad y considerarlo como progresivo, esto es, como historia del sistema de la jurisprudencia en su totalidad; de ello depende todo.

La tarea más elevada para la interpretación era la crítica. En la historia del derecho se encuentra algo parecido: la investigación de las fuentes; ella nos suministra también la materia para la elaboración histórica, siendo ella misma diplomática, esto es, una noticia general de las fuentes que debe procurarse de afuera, o sea una investigación más elevada que purifica el material dado: la tarea más sublime de la historia del derecho. Para la elaboración diplomática existen normas de tratamiento; la elaboración más elevada parte de la historia del derecho mismo y elabora y construye el material.

El hecho de pensar desde el comienzo que este concepto de la historia del derecho es significativo y de plantearse como objetivo de todo el estudio una realización histórica de esta índole, constituye ya de por sí un medio auxiliar especial. Al final se establecerán épocas principales y se relacionará con ellas todo lo particular.

Desde el siglo XVI se ha hecho mucho en la historia de la jurisprudencia, pero casi todo el mundo se quedó en la elaboración de la historia como un medio y un conocimiento previo de la jurisprudencia, sin plantearse el objetivo dado. Aquí pertenecen particularmente las obras de Bach, Heineccius, Sigonius, Wieling, Schulting y otros. Sólo la Historia del derecho de Hugo es una buena muestra para ver el sistema mismo presentado como históricamente progresivo. Pero considérase más de cerca el método y la forma de Hugo, que el detalle individual, en el que algunas veces falla.

2. Separación histórica.

Aquello que en la cosa misma está separado, debe ser separado. La jurisprudencia debe también tratarse con completa separación de sus fuentes. La mayoría de los juristas modernos disiente con esta norma: una parte inconcientemente en la exposición y práctica, y otra parte se declaran expresamente contra la separación.

I. El primer error no es más frecuente que en el derecho penal, ya que al respecto existen dos fuentes que quieren ser omnicomprensivas: el derecho romano y el derecho alemán. Si no se separan exactamente estas dos fuentes, hay una confusión. Nuestros mejores penalistas, incluso Feuerbach, no son excepciones. Se considera en cada caso particular la legislación romana y la legislación alemana y se las presenta históricamente como una misma línea; se piensa que el legislador romano y el legislador alemán son una y la misma persona. Se cree que el alemán siguió donde se detuvo el romano. Toda investigación a fondo es imposible por esta composición directa. Este error fue reconvenido especialmente en

Geist der juristischen Literatur van 1796, de Seidenstücker, Gottingen, 1797.

II. Muchos caen también en el segundo error; no niegan la necesidad del estudio histórico, pero segúm ellos debe ser solamente una preparación; tiene que darse una absoluta elaboración de la jurisprudencia según los objetos y sin consideración a la variedad histórica del material.

Aquí pertenece especialmente Hufeland (con sus lnstitutionen des gesamten positiven Rechts, Jena, 1798). Pretende ofrecer al principiante resultados seguros e indiscutibles de la jurisprudencia, con abstracción de todo material histórico. Tales panoramas son para aquél sin duda muy interesantes y útiles. Mas ¿está permitido abstraerse de la diversidad de las fuentes? Ciertamente, no; tales panoramas generales serían imposibles, ya que se les quitaría todo contenido histórico, que debería ser sustituído por alguna otra cosa, lo que sería falso. Pero de ello hablaremos más adelante, en la parte correspondiente a la teoría del sistema. Pero con toda la variedad de las fuentes debe haber para el juez un resultado práctico, y no histórico. ¿Cómo es posible la exposición de éste?

Puede ser a fondo y puede no serIo. Si es a fondo, constituye la última pero más laboriosa tarea de todos los esfuerzos de los juristas. Debe deducirse el contenido de cada legislación particular y desde allí deducir una teoría fluída de la vinculación. Para el principiante a quien Hufeland destinaba su obra, ello resulta imposible.

Puede ofrecerse una presentación superficial de los resultados, como ocurre en los lexicones y vocabularios jurídicos, por ejemplo, el Prontuario de Müller.

En esta sección hemos hablado únicamente del tratamiento histórico de la jurisprudencia, pero se puede pensar también viceversa, esto es, que la jurisprudencia puede ser empleada para aclarar otras ciencias, especialmente la política y la historia.

3. La jurisprudencia como ciencia auxiliar para otras ciencias.

I. La política. En el tratamiento histórico de la jurisprudencia se da ya una vinculación con la política: las máximas políticas son investigadas como fundamentación de la ley. Mas la jurisprudencia permanece siempre como objetivo principal. Pero se puede concebir también la jurisprudencia para ejercer una crítica de la política, para una comparación de la legislación con su resultado y, por tanto, para emitir un juicio sobre las máximas políticas.

Pero todos los pocos intentos realizados en los escritos jurídicos, especialmente de los holandeses y franceses, son bastante insignificantes. El intento más importante es el de Thomasius, quien trató de combatir el derecho romano. Existe una obra en la cual el estudio histórico de toda la legislación es utilizado de modo original y profundo para las opiniones y los objetivos políticos:

Montesquieu, Esprit des lois.

II. La historia. Se puede considerar la legislación también como una parte de la historia. Hay una excelente muestra de esta elaboración, esto es, del derecho romano, en la obra Historia de la caída del Imperio Romano, de Gibbon, quien le dedica un capítulo especial, el cap. 44 (traducción de Hugo, Gottingen, 1789). Si esa parte de su obra en su totalidad y en relación con el todo resulta malograda, se debe al hecho de que en la época de la caída del Imperio Romano el derecho romano no estaba absolutamente en su estado de florecimiento; para una visión y apreciación adecuadas de éste, el período de la República es el verdadero punto de partida.

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