Primera parte

Presentación de las normas de elaboración absoluta de la ciencia del derecho.

Si consideramos históricamente al Estado como un ser que actúa, podemos imaginarnos por separado ciertas categorías de dichas actuaciones, entre ellas la legislación; esto es, podemos pensarlo como legislador. El objetivo de la ciencia jurídica es, por tanto, presentar históricamente las funciones legislativas de un Estado. Pero encontramos que la legislación real es doble, porque:

1) establece los derechos que el Estado quiere garantizar a los ciudadanos particulares: el derecho privado o civil;

2) se refiere a las disposiciones que él estable para proteger las leyes: el derecho criminal.

En esta forma existen dos partes principales de la jurisprudencia: la ciencia del derecho privado y la del derecho criminal. Pero el derecho público -la presentación sistemática de la constitución del Estado- no se deja encuadrar en el concepto de la jurisprudencia, pues el derecho público supone al Estado sólo como existente, mientras que la ciencia legislativa lo concibe ya como actuante. Ambos se entrelazan, pero no se dejan comprender bajo el mismo concepto. Con ello, sin embargo, no se niega el gran interés en el estudio del derecho público. Una gran parte del derecho público debe ser tratada ahora de modo similar que el derecho privado; por ejemplo, un hacendado tiene jurisdicción al igual que cualquier otro derecho privado, porque en todos los Estados modernos existe una relación que es más antigua que nuestro derecho público: la constitución feudal; el derecho público de los tiempos antiguos era más puro.

La función legislativa es, por consiguiente, doble: legislación de derecho privado y legislación de derecho criminal. Las normas de la elaboración, empero, deben ser deducidas de lo que es común a las dos: los principios fundamentales. Éstos son:

1) la ciencia legislativa es una ciencia histórica;

2) es también una ciencia filosófica;

3) ambas deben unirse; deben ser totalmente históricas y filosóficas a la vez.

I. La ciencia legislativa es histórica.

La necesidad del Estado mismo radica en que debe existir algo entre los individuos que limite el dominio de la arbitrariedad de unos contra otros. El Estado lo hace ya de por sí, porque es un fenómeno entre los individuos; pero directamente lo hace la función legislativa. Mas el grado de la limitación del individuo debe ser independiente de la arbitrariedad del otro, y un tercero debería decidir hasta dónde puede llegar la limitación. Pero como hay un margen amplio para la arbitrariedad de este tercero, era mejor que existiese algo totalmente objetivo, algo del todo independiente y alejado de toda convicción individual: la ley. Ella debería, pues, ser completamente objetiva conforme a su finalidad original, esto es, tan perfecta que quién la aplique no tenga nada que agregarle de sí mismo. Se llama saber histórico todo saber de algo objetivamente dado; por consiguiente, todo el carácter de la ciencia legislativa debe ser histórico; ello importa nuevamente que debe ser:

a) histórico en el sentido propio, y

b) filológicamente.

Respecto de a: por el momento debemos prescindir de ello (ver infra).

Respecto de b: este principio debe inferirse nuevamente de la naturaleza de la cosa. La existencia libre y la independencia del individuo de la voluntad de otros deben ser defendidas necesariamente en todo Estado.

Hay esta alternativa: o se designa a un árbitro para los litigios probables de los individuos, o, mejor, existe algo totalmente exterior, que no depende de arbitrariedad alguna: la ley; esto es, la ley civil en cuanto determina la acción del individuQ, o la ley criminal en cuanto se refiere a la garantía de dicha acción. Así no es la arbitrariedad del juez la que decide sino la ley misma; el juez reconoce tan sólo las normas y las aplica al caso particular. Estas normas son establecidas por la ciencia del derecho. Por ello, el juez tiene una función en común con el jurista y aparte una más; ya que la ley ha sido establecida para excluir toda arbitrariedad, la única acción y la única tarea del juez es una interpretación puramente lógica.

Ello se halla incluído en esta expresión: la jurisprudencia es una ciencia puramente filológica.

¿Ha sido reconocido como correcto este principio desde el comienzo?

Además de la teoría legal, encontramos en la nueva ciencia legislativa un sistema de práctica que a menudo le está opuesto, y, por consiguiente, dos clases de juristas: teóricos y prácticos. La causa de esta escisión fue la indiferencia que en la mayoría de los Estados modernos el poder legislativo manifestó respecto de la legislación. Los jueces se consideraban justificados para cambiar la legislación antigua porque muchas situaciones nuevas no concordaban con aquélla, y porque el poder legislativo no ejercía sus facultades. Es muy significativo esto en Alemania, especialmente en el derecho penal, donde en períodos anteriores se ha dejado existir tranquilamente a la práctica junto a la teoría, y sólo últimamente se la ha atacado mucho.

Thibault, Beitr. zur Kritik der Feuerbachschen Theorie des peinlichen Rechtes (Contribuciones a la crítica de la teoría feuerbachiana del derecho penal), p. 98.

En otros Estados no se conocen estas disputas, especialmente en Inglaterra, donde reina, particularmente en el derecho criminal, una aplicación literal de la ley, y donde nunca se ha llegado a una interpretación lógica correcta. Desde hace tiempo que allí fue establecIdo el jurado que investiga el hecho.

Mediante estos casos, así como por las nuevas instituciones en Francia, se comprueba la posibilidad de nuestro principio.

2. La ciencia legislativa es también filosófica.

Muy temprano encontramos ensayos de una elaboración sistemática de la jurisprudencia. En los tiempos modernos ellos son frecuentes. Tal tratamiento sería de muy poco valor si brindara sólo una catalogalización, un agregado cómodo de materias, pues sería una mera facilidad para la memoria; en cambio, si quiere tener verdadero mérito, su íntima coherencia debe tener una unidad. Para ello debe tener un contenido general -tarea general de la ciencia del derecho-, y toda la legislación un contenido, que no esté sujeto al azar. Ya el concepto de la legislación civil y criminal fue una tarea general de esta naturaleza, de modo que es posible una elaboración sistemática de la jurisprudencia; pero si existe tal elaboración, la jurisprudencia linda directamente con la filosofía, la cual mediante una completa deducción debe indicar todo el contenido de la tarea general; la jurisprudencia es, por tanto, una ciencia filosófica.

3. La ciencia legislativa es histórica y filosófica.

Si bien los dos principios (1 y 2) son distintos, sin embargo, ambos son verdaderos, y por ello deben estar relacionados entre sí: el carácter perfecto de la jurisprudencia radica en esta relación. Lo particular que en la elaboración filosófica es conocido como particular, debe a la vez ser considerado como un todo en la elaboración sistemática y, nuevamente, debe ser posible descomponer el aspecto sistemático de la jurisprudencia en sus elementos. El tratamiento de la jurisprudencia debe, pues, llevar en sí la condición de una elaboración interpretativa y filosófica. Pero primero exégesis y sistema deben elaborarse por separado y no separarse demasiado pronto; de lo contrario, la elaboración fracasará necesariamente. Un trabajo así malogrado se halla donde los elementos particulares están muy toscamente expuestos uno al lado del otro.

En jurid. Archiv (de Gmelin, Tasslinger y Danz), 4, t. I, Tübingen, 1801.

Toda la presentación siguiente tiene por objeto demostrar:

1) cómo debe realizarse una elaboración puramente exegética de la jurisprudencia;

2) cómo debe realizarse una elaboración sistemática de ella;

3) por tanto, la relación entre ambas resulta espontáneamente.

Pero la legislación debe concebirse en un período dado, con lo cual volvemos a la elaboración verdaderamente histórica de la jurisprudencia, que hemos mencionado antes (v. supra). Ello nos conduce al concepto de una historia del derecho que a su vez se relaciona exactamente con la historia de los Estados y pueblos, ya que la legislación es una acción del Estado. Mas el concepto usual de la historia del derecho es demasiado limitado, se la consideraba una parte de la historia del Estado, y solamente se enumeraban los cambios introducidos (historia exterior del derecho). Ello, si bien ha sido útil, no era suficiente. Se debe concebir el sistema como en progreso constante y relacionarlo todo con él (historia interior del derecho), y no sólo elaborar cuestiones aisladas del derecho.

Esta elaboración histórica de la jurisprudencia presupone otras elaboraciones; se debe partir de la exégesis y relacionar con ella el sistema. (En cambio, si consideramos también la actividad espiritual, la elaboración histórica se asimila a la filológica y se coordina con ellas; se designará a ambas como elaboración histórica y se las coloca frente a la sistemática). De ello surge entonces la elaboración histórica. La legislación debe, pues, primero separarse en sus elementos particulares y luego presentarse en la relación verdadera según su espíritu, y sólo entonces podrá disponerse el sistema así descubierto según un orden histórico en los períodos particulares determinados.

Hay que presentar, por tanto, en una metodología completa y absoluta:

A) ¿Cómo es posible una interpretación de la jurisprudencia? (parte filológica).

B) La historia (parte histórica).

C) El sistema (parte sistemático-filosófica).