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XIV

Su fuerza obligatoria.

Desde otro punto de vista aparece el carácter no contractual del pliego de condiciones, al menos para los tranvías y los caminos de hierro de concesión. Sin duda las cláusulas que originan una situación jurídica subjetiva, como las cláusulas financieras, son y se mantienen como cláusulas contractuales: ligan del mismo modo al que hace la concesión y al concesionario. Pero de ningún modo ocurre lo mismo con las disposiciones relativas al funcionamiento del servicio: la Administración puede modificarlas por vía unilateral. ¿Podría hacerlo si fueran las cláusulas de un contrato? Seguramente no. Que no se nos diga que podría hacerlo porque se trata de un contrato de derecho público. Es ésta una expresión que no tiene sentido, y es un sofisma, peligroso que se propone nada menos que dar una base jurídica a la arbitrariedad del Estado. La noción de contrato es una y los efectos del contrato son los mismos en derecho público que en derecho privado. Las cláusulas financieras, decimos, son contractuales, y la administración, como el concesionario, no puede modificarlas ni aun mediante indemnización.

Pero la parte del pliego de condiciones que es ley-convención y regula el funcionamiento del servicio público concedido, no puede sustraerse completamente a la acción de los gobernantes y de la administración. No hay que olvidar, en efecto (esta es la idea fundamental del derecho público moderno que tratamos de poner de relieve), que la función primordial de los gobernantes es la de regir los servicios públicos en condiciones que respondan exactamente a la situación económica del país. El Gobierno no puede abdicar del poder de modificar en interés del público las reglas de una explotación pública ya concedida. Se mantiene en su papel y no hace sino Ilenar su misión modificando en interés mismo del servicio las condiciones en las cuales funciona. Puede hacerlo seguramente, aun cuando las disposiciones que dicte vengan a agravar las cargas del concesionario. Puede hacerlo sin que su decisión sea tachada de nulidad. No lesiona una situación jurídica subjetiva: tan sólo modifica el régimen legal del servicio público.

El Consejo de Estado ha reconocido varias veces y de una manera muy clara ese poder del Gobierno y por esto mismo que las cláusulas del pliego de condiciones relativas al funcionamiento del servicio no tienen verdaderamente carácter contractual. Así, en 6 de Diciembre de 1907 (Grandes Compañías de caminos de ferrocarriles), el Consejo estimó que el reglamento de administración pública de 1° de Marzo de 1901, no entrañaba en modo alguno nulidad, aun cuando modificaba, agravándolas, las condiciones de explotación de las grandes Compañías, que se referían a la ordenanza de 15 de Diciembre de 1846 (39).

La alta Asamblea ha decidido en el mismo sentido, en nueve dictámenes de 4 de Febrero de 1910, a propósito de resoluciones del prefecto del Sena, imponiendo a la Compañía concesionaria del Metropolitano, en pro de la seguridad de los viajeros, más pesadas obligaciones que las que resultaban del acto de la concesión (40). Y ha decidido del propio modo el 11 de Marzo de 1910, con respecto a un decreto del prefecto de las Bouches-du-Rhône, aumentando las cargas de explotación de la Compañía de tranvías de Marsella (41).

Lo que puede hacerse por un reglamento puede hacerse evidentemente por una ley. El ministro de Obras públicas lo decía claramente en la exposición de motivos del proyecto hecho ley en 3 de Diciembre de 1908, relativo al empalme de los caminos de hierro con las vías acuáticas, y que debía tener por efecto modificar notablemente las reglas relativas a la explotación de los ferrocarriles. El Parlamento lo ha reconocido también implícitamente votando, a pesar de la protesta de las grandes Compañías, las leyes de 21 de Julio de 1909 y 28 de Diciembre de 1911, relativas a los retiros de los empleados de las grandes redes.

Una cuestión se nos presenta ahora: cuando el Gobierno, por una decisión unilateral, viene a modificar las condiciones de explotación de un servicio concedido, haciéndolas más onerosas para el concesionario, ¿se le debe a éste una indemnización? En los dictámenes precitados el Consejo de Estado ha formulado expresamente el principio. El cual ha sido reconocido, al menos implícitamente, por la ley de 3 de Diciembre de 1908 (art. 3); y es muy probable que, en pleito por indemnización suscitado al Estado por las grandes Compañías en razón del perjuicio causado a las mismas por las nuevas cargas que les imponen las leyes sobre retiros de los ferroviarios, el Consejo de Estado no vacilará en reconocer y sancionar de nuevo el principio de indemnización. Parece haber referido esta responsabilidad al carácter contractual del pliego de condiciones. Pero si es así, el Consejo comete una contradicción, porque si todas las cláusulas del pliego de condiciones tuvieran carácter contractual, la Administración no podria modificar ninguna de un modo unilateral ni aun mediante indemnización, trátese de las disposiciones relativas a la explotación o de las cláusulas financieras.

Los servicios públicos funcionan en interés de todos: si su funcionamiento ocasiona un perjuicio especial a algunos, el Tesoro debe soportar la reparación del mismo. Aquí las modificaciones impuestas a la explotación en interés del público ocasionan un daño especial al concesionario: el Tesoro debe soportar la carga. He ahí toda la responsabilidad.

Sea lo que fuere, es lo cierto que las cláusulas del pliego de condiciones que rigen el funcionamiento de los servícios públicos dados en concesión, son verdaderas leyes. Pero estas leyes se establecen a consecuencia de un acuerdo entre la Administración y el concesionario. Son leyes-convenciones, y por serIo nos revelan muy claramente la desaparición de la concepción imperialista del Estado y de la ley.

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