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EL DERECHO JUSTO
1. El Derecho natural
El art. 7 del Código Civil General de Austria, de 1811, prescribe al juez, a falta de disposiciones legáles o de normas que puedan encontrarse por vía indirecta, resolver el caso jurídico con arreglo a los principios naturales del Derecho. Aquí, aparece al lado del Derecho positivo, como complemento suyo, el Derecho natural, respondiendo a las concepciones de una época en que el Derecho nacido con el hombre era considerado como un Derecho de alcurnia superior, como pauta y meta del Derecho histórico, inferior a él. ¿ Qué es, en rigor, este Derecho natural y qué puede significar para la misión del juez y para la vida jurídica en general?
A la pregunta de ¿qué es, en rigor, el Derecho natural? se suele contestar diciendo cómo nace el Derecho natural. Esta confusión entre el aspecto sistemático, que versa sobre lo que es un concepto, y el aspecto genético, que nos dice cómo surge y se desarrolla, es frecuente, en este caso y en otros muchos también. Hay que cuidar, conscientemente, de no incurrir en ella. Cuando se dice que el Derecho natural nace independientemente de la experiencia histórica, no se dice nada acerca de lo que es; es decir, acerca de la unidad sistemática de su existencia. Además, la afirmación transcrita es falsa, pues independientemente de la experiencia histórica no nace absolutamente nada.
El Derecho natural es un Derecho que, por su contenido, se ajusta a la naturaleza.
¿Cuándo acontece así? ¿y cuál es esa naturaleza que nos tiene que dar la pauta aquí?
La historia de las teorías sobre el Derecho natural nos enseña que todas las aspiraciones encaminadas a dar una contestación a aquella pregunta se pueden dividir en dos clases, según que la pauta que se aplica sea la naturaleza del hombre o la naturaleza del Derecho.
En el primer caso, se indaga lo común al hombre ; es decir, los fines que, respondiendo a leyes necesarias, persiguen todos los seres que entran fisiológicamente dentro del concepto de hombre. Pero esto es algo así como querer resolver el problema de la cuadratura del círculo. ¡Qué sé yo cuántas cosas se han señalado como características de esta naturaleza humana! El amor por la paz, el miedo y el temor, la fuerza y la rencilla, la conciencia de la debilidad, el anhelo de dicha, el egoísmo, la abnegación, el interés económico y el desinterés, y así sucesivamente, en una masa abigarrada de acepciones; hasta llegar a los inacabables intentos que hoy se hacen para concretar lo común al hombre. Si se los examina con cuidado, se ve que en cada uno de ellos se contiene un granito de verdad, pero que la pretensión de enjuiciar la vida con ayuda de una fórmula breve en que se encierre de un modo absoluto la cualidad común a los hombres todos, es una pretensión vana.
La significación histórica de Rousseau consiste, precisamente, en haber vuelto del revés este problema, orientándose -si traducimos su pensamiento a nuestro modo de concebir y de hablar actual- hacia la naturaleza del Derecho. Este camino fue seguido por Kant y por la mayoría de los mantenedores del Derecho natural en el siglo XIX, cuyas doctrinas se han resumido también bajo el nombre de Derecho racional.
Aquí, sólo hemos de investigar qué relación guarda este problema a que nos estamos refiriendo con la misión fundamental del juez y a qué resultados nos pucde llevar con respecto a éste.
En este respecto, todos los sistemas a que hemos hecho referencia hace poco adolecen del mismo vicio. Todos ellos pretenden encontrar un Código de Derecho con un contenido ideal. Y esto es imposible. Todo lo que hay de concreto en el contenido de las normas e instituciones jurídicas se halla necesariamente relacionado con la materia limitada de las aspiraciones humanas. En este sentido, las normas e instituciones juridicas son siempre imperfectas y sólo pueden aplicarse a situaciones históricas limitadas y a determinadas sociedades concretas. Por tanto, la aspiración, de suyo perfectamente concebible, de un Derecho ideal, debe desecharse de una vez para todas, como irrealizable.
¿Cabe, a pesar de eso, mantener en pie y aplicar prácticamente el pensamiento de una rectitud absoluta y fundamental?
2. Rectitud absoluta y rectitud objetiva
El siglo XIX volvió a restableeer en sus derechos el punto de vista histórico. Se comprendió que toda nuestra vida social se desarrolla bajo ciertas condicionalidades históricas a las cuales no podemos, en cuanto a la materia, sustraernos. El hecho de que esta comprensión se impusiese, en un principio, bajo la influencia del romanticismo y basándose en el concepto mistico del espíritu del pueblo (III, 2) puede pasarse por alto aquí, ya que la vieja Escuela histórica del Derecho, en lo que puede apreciarse, no cuenta ya hoy con ningún defensor.
Es cierto que al declinar y palidecer también en el campo de la jurisprudencia la corriente histórica, fue desplazada en muchos aspectos por un fatal empirismo. Hasta el propio concepto del Derecho queria definirse y perfilarse mediante notas externas, por la observación más o menos vaga de lo que se manifiesta como Derecho a través de la Historia, cuando en realidad no se puede admitir en ningún caso dado la existencia del Derecho sin dar ya por supuesto el concepto del Derecho en general Ya hemos expuesto más arriba (II) cómo, arrancando de la unidad de la conciencia, precisa desarrollar el concepto del Derecho frente a los diversos conceptos que se hallan en contraposición con él.
En cambio, el empirismo se caracteriza por considerar como una empresa poco simpática esta orientación progresiva hacia la idea del derecho, hacia el pensamiento de una absoluta armonía entre todas las aspiraciones jurídicas. Y así, se ha llegado a pensar que sólo había dos posibilidades de principio para el jurista: o admitir un Derecho ideal con vigencia absoluta o aferrarse al Derecho imperfecto de procedencia histórica.
Esto era un grave error.
En el estudio científico del Derecho cabe distinguir más bien tres sectores fundamentales:
1°Sólo las formas puras de ordenación de nuestras impresiones y aspiraciones tienen un alcance absoluto dentro de nuestro mundo mental y, por tanto, una validez general incondicionada para todas las experiencias posibles de nuestra conciencia. Esto no quiere decir que cualquiera pueda manejar con seguridad, en su análisis crítico, estos métodos de ordenación; pero ello no obsta para que puedan buscarse y afirmarse en un sentido de validez absoluta. En efecto; si los métodos de ordenación no son, incondicionalmente, fijos y constantes, la materia por ellos determinada no podrá someterse nunca tampoco a una ordenación exacta. Por lo que a nuestro tema se refiere, sólo se cuentan entre las formas puras de determinación y enjuiciamiento el concepto y la idea del Derecho, y las líneas de pensamiento que de ellos irradian.
2° En cambio, todas las normas, doctrinas y juicios que se reducen a experiencias condicionadas y cuyo contenido encierra esencialmente, fragmentos del mundo sensible que nos rodea tienen, forzosamente, un carácter puramente relativo. Es ésta una tesis analítica, que se desprende por sí misma del supuesto de que partimos, a saber: que aquellas conclusiones se apoyan en experiencias concretas y limitadas. Toda teoria de la relatividad que se refiera a la elaboración de una materia perceptible por los sentidos es exacta en su concepción fundamental, pero es también, como sabemos desde tiempos antiguos, evidente; tan pronto como avanza un paso más y pretenda hacerse extensiva también a las formas puras de la ordenación, se convertirá en una teoría falsa. Así pues, todo Derecho históricamente real es un Derecho positivo cuyo contenido encierra, sustancialmente, una materia concreta y limitada y que, por tanto, sólo puede ser imperfecto y tener una validez relativa.
3° Pero la cosa no termina con esta caracterización del Derecho positivo, que acabamos de trazar. Dentro de un Derecho históricamente condicionado e intrínsicamente imperfecto, pueden distinguirse dos zonas, según que ese Derecbo especial de que se trate se oriente o no en el sentido de la idea absolutamente válida de la justicia. En el primer caso será un Derecho objetivamente justo; en el segundo caso, no pasará de ser un postulado jurídico subjetivamente fundado nada más, y por tanto no justo.
Hay que distinguir, pues, entre la rectitud absoluta y la objetiva. Tratándose de un Derecho históricamente dado, no cabe más rectitud que la objetiva. Si carece de ellas se ajustará al concepto del Derecho, pero no a su idea. Y puede ocurrir que pierda esta cualidad de lo justo; puede ocurrir que se presenten otras circunstancias de hecbo condicionales o que, al conocerlo mejor se lo caracterice de otro modo. También aquí cabe la posibilidad de un progreso.
3. Significado jurídico de la buena fe
Veamos cómo estas consideraciones teóricas le aplican la misión práctica del juez. Queremos referirnos aqui, concretamente, a la actuación judicial que en el sentido de la buena fe, de las buenas costumbres y otras expresiones análogas a éstas; en una palabra, con arreglo al Derecho justo. Más adelante, diremos algo acerca de los límites que circunscriben esta actuación judicial. Evidentemente, hay que distinguir entre el problema de cuándo debe el juez fallar ex aequo et bono y el de qué método se ha de seguir en ese modo dc enjuiciar. Aquí, nos referiremos a este segundo problema.
Un Derecho objetivamente justo es, como ya dijimos, un Derecho imperfecto. No es un Derecho ideal. Es un Derecho históricamente condicionado y, por lo que afecta a su contenido materialmente limitado, presenta un carácter variable y fluctuante. Es, simplemente, una parte del Derecho positivo, del Derecho cuyas manifestaciones conceptualmente determinadas conoce el jurista, y precisamente la parte que responde a la idea de la justicia.
Pero hay también un Derecho no justo, que responde al concepto, pero no a la idea del Derecho. A veces, el legislador, impotente para modificarlo y sustituirlo por otro, lo tolera. En territorios sometidos a nuestra protección, hemos tenido que tolerar incluso, como institución jurídica, dentro de limites reducidos, la escIavitud; y en la misma metrópoli hay ciertos excesos que no ha sido posible, hasta ahora, eliminar. Lo más frecuente es que estos casos de Derecho no justo se presenten al envejecer y cambiar la materia de la vida social objeto de regulación. Y nadie renuncia, en último resultado, a criticar, a veces agriamentc, el orden social existente, aunque en el plano conceptual no le niegue el carácter de Derecho.
En los litigios entre particulares que hayan de sustanciarse con arreglo a la buena fe, deberá elegirse siempre, entre las diversas posibilidades en pugna, aquella norma jurídica quc se oriente en el sentido de la idea de la pura comunidad, tal como la dejamos definida más atrás.
En esto es en lo que debe centrarse la atención de todo el que quiera comprender claramente el método fundamental que hay que seguir para juzgar con arreglo al Derecho justo. Vamos a analizar brevemente la afirmación sentada y a subrayar las consecuencias que de ella se derivan para el juez.
Las normas a que hay que atenerse en los fallos judiciales con arreglo a buena fe, etc., son normas jurídicas. No es bueno empañar esta claridad de concepto con expresiones confusas como la de moral, sentimiento del decoro y otras semejantes. Indudablemente, la palabra moral puede emplearse dándole simplemente el sentido de lo fundamentalmente justo, como cuando se habla, por ejemplo, de las fuerzas morales de un pueblo. En estos casos, tanto da decir Derecho moral como Derecho justo. Pero la palabra moral tiene además otra acepción, la que se refiere a la vida interior, por oposición a la vida social (II, 3), la cual no debe involucrarse aquí. De lo que se trata es de ver cuáles son los caminos metódicos de pensamiento que deben seguirse, uniformemente, siempre que se trate de encontrar el Derecho moral o el Derecho justo. Y para esto, no aclara nada el remitirse simplemente al juicio moral.
Si planteamos el problema objetivamente, vemos que gira en torno a la aplicación de normas jurídicas. A la afirmación de que los fallos según la buena fe son fallos basados en normas jurídicas, se enlaza una observación de seca técnica jurídica y es que los fallos judiciales emitidos asi se hallan sujetos al recurso de revisión (Ley Proc. Civ.. arts. 549 ss.).
Nuestro análisis nos conduce, pues, reiteradamente, a la necesidad de insistir sobre la misma pregunta: ¿Como elegir metódicamente la norma jurídica precisa que, en un litigio dado, pueda considerarse como el Derecho justo?
4. Los principios del Derecho justo
Recordemos que todos los fenómenos jurídicos se presentan como realidades limitadas y concretas. La idea de la justicia, como noción de una absoluta armonía entre todos los contenidos de voluntad jurídica concebibles no forma parte de la realidad perceptible por los sentidos. Aquella limitación condicionada de todo Derecho con existencia material se refiere tanto a las normas como a las diversas exigencias de carácter jurídico.
Pero, en el fondo de toda orden o de toda prohibición jurídica concreta, de toda exigencia y de toda denegación hay siempre, como pauta intrínseca de juicio, una orientación fundamental abstracta, en la que se tiene en cuenta, en mayor o menor medida, la voluntad de otros, a la que se halla vinculado aquel contenido de voluntad. No todo el mundo alcanza a penetrar con su mirada en esta luz espiritual de dirección y orientación. El análisis crítico indispensable para descubrir esta directriz formal exige una especial reflexión y cierta práctica en la elaboración de contenidos discursivos.
Alguien ha hablado de la microscopía espiritual, llegando incluso a decir que sería preferible prescindir de ella. La afirmación no pasa de ser una máxima subjetiva, y no es necesario, desde luego, que todo el mundo vea claro acerca de su patrimonio espiritual. Pero quien pretenda hacerlo, no podrá por menos de remontarse a la directriz enjuiciadora fundamental a que nos hemos referido. Esta directriz existe en todos los casos, y sin ella no se puede concebir ninguna norma o exigencia jurídica. Aun allí donde alguien deriva algo para si de las normas técnicamente plasmadas de un Derecho positivo, estas normas concretas se articulan, a su vez, como medios, dentro del todo de una concepción orientadora y enjuiciadora.
Mientras que los fines materiales de las voluntades jurídicas concretas pueden variar hasta el infinito, la directriz formal a que nos referimos puede enfocarse como cosa aparte y definirse en su uniforme posibilidad. Si, en un caso dado, nos desviamos más o menos de ella, se percibe precisamente esta desviación, como tal. Por tanto, el problema que plantea la necesidad de penetrar en la directriz formal implícita en una norma o exigencia jurídica, puede definirse así: la directriz concreta de que se trate debe contrastarse con la posibilidad de una directriz unitaria absoluta. Por tanto, para que la voluntad sometida al fallo enjuiciador sea fundamentalmente justa es necesario que reconozcamos en ella la idea de la pura comunidad como principio orientador.
Para ello, cabe valerse como medio auxiliar de ciertos métodos, que nosotros llamamos los principios del Derecho justo. Para encontrarlos, hay que seguir el siguiente camino discursivo.
La noción ideal de una relación jurídica ajustada a una armonía plena con cuantos problemas jurídicos son imaginables entraña una doble dirección del pensamiento.
1° Es necesario que cada uno de los contenidos de voluntad vinculados entre sí aparezca también como fin para el de los demás. No pueden establecerse vínculos jurídicos en los que una de las voluntades se convierta en simple medio para arbitrio de los demás. Este principio es el que nosotros llamamos el principio del respeto, y afecta al problema de las prestaciones que han de efectuar entre sí los sujetos jurídicamente vinculados.
2° El segundo punto de vista se refiere a una abstención. Es el neminem laedere de los juristas romanos el que resalta aquí. Puesto que toda voluntad justa tiende a la propia perfección, entraña, por su ley intrínseca fundamental, la libertad frente al arbitrio de una aspiración extraña. En cuanto a la materia históricamente condicionada, esto implica la exclusión de las exigencias ajenas de la propia posición jurídica. Pero sin que éste nos lleve, a su vez, a un nuevo arbitrio subjetivo y limitado. La idea orientadora de la pura comunidad debe mantener en pie el estado objetivamente posible de vinculación. A este segundo principio damos nosotros el nombre de principio de la cooperación.
Ambos principios del Derecho justo pueden referirse a la existencia y a la ejecución de relaciones juridicas. El Código cjvil alemán invoca el primer principio, de una parte en el art. 138 y de otra en el art. 242; el segundo en los artículos 227 ss. y 226.
5. Cómo elegir la norma jurídica justa
En el prólogo a su Teoría filosófica del Derecho, opina Fries que al juez sólo le incumbe fallar con arreglo a la ley vigente. Según él, la concepción filosófica del Derecho difícilmente puede encerrar una utilidad práctica para el juez. Aun en aquellos casos en que tenga que precisar él mismo la ley según su libre arbitrio para la solución de un caso concreto, por ejemplo para determinar la cuantía de la pena, su sentencia tendrá que orientarse más bien -a juicio del mencionado autor- en el espíritu de la legislación vigente que en su propia concepción filosófica.
Al decir esto, se pasan por alto todas las normas en que la propia ley ordena enjuiciar con arreglo a la buena fe, a la equidad y a la rectitud fundamental. Y sin embargo, el juez jamás ha prescindido de este criterio para enjuiciar; criterio que en ciertas épocas se destaca, como hemos visto, con una fuerza especial.
El deseo de encontrar una orientación segura para estos casos se trasluce prácticamente, en no pocas ocasiones. Se trata de encontrar un método que permita asegurar la rectitud fundamental del fallo emitido. En el Espejo de Sajonia, esta idea, tantas veces manifestada, se expresa con las palabras siguientes, con respecto a la partición de la herencia paterna: Los viejos deben dividir y los jóvenes escoger, orientación que podemos seguir hasta remontarnos a los tiempos de Abraham y Lot. En las teorías jurídicas de la Edad Media cristiana se sacaba de aquí, para delimitar las facultades de un propietario, la conclusión práctica de que éste debía considerarse como un simple administrador de su bien frente a Dios. En otros casos, como en los de fraude y violencia, resulta más fácil dcscubrir en seguida la orientación que gravita formalmente sobre determinadas aspiraciones.
Pero siempre nos encontramos, uniformemente, con el punto de vista orientador de la pura comunidad, aunque en muchos casos no se alcance a descubrir su relación con una exigencia jurídica concreta. En estos casos, tienen que entrar en acción el análisis crítico y la penetración metódica, para ver si en ellos se refleja o no la imagen del ideal social.
Esto no es más que un intento para esclarecer el procedimiento metódico como tal que sigue de hecho todo el que considera algo como fundamentalmente justo, aun cuando no tenga plena conciencia de ello, en su modo peculiar de ser. Para aclarar mejor esto, haremos todavía otra consideración.
No debe creerse que sea posible derivar de la idea de la justicia nuevas instituciones jurídicas o nuevos derechos y deberes. Esto no puede hacerlo ningún legislador ni ningún juez. El pensamiento ideal de la plena armonía no es un pensamiento creador; en cuanto a la materia. Los fines y los medios de las aspiraciones humanas son todos condicionados. Brotan, por lo que a la materia se refiere, en el curso natural de las cosas. Se enfrentan unos con otros, en el plano jurídico bien en su modo real de manifestarse, como en la polémica entre los abogados de dos partes litigantes, bien en el pensamiento, puesto que toda exigencia jurídica puede presuponer otra contraria. Se plantea siempre la opción entre ellos; no hay más que elegir. Lo que se trata de saber es con arreglo a qué punto de vista se ha de hacer esta elección. La directriz general que informa esencialmente las distintas aspiraciones nos da la posibilidad del punto de vista ideal de la pura comunidad, pero no para hacer brotar o para suprimir distintas pretensiones concretas con su contenido material, sino para elegir entre diversas aspiraciones dadas.
Pero los principios del Derecho justo no son más que medios auxiliares para elegir entre diversas posibilidades. Ateniéndonos directamente a ellos, a los principios, no podemos rcsolver ningún litigio de Derecho. Las normas que hay que aplicar para emitir un fallo judicial son siempre normas jurídicas limitadas, que responden a uno de aquellos principios y que están ya dispuestas para la actuación del juez que entre ellas ha de elegir.
Esto es todo lo que podemos decir aquí en cuanto a los criterios generales a que responden, en abstracto, los métodos del juez que ha de fallar. Con esto, abandonamos el Collegium logicum jurídico, para enfocar un poco la actuación del juez, en sus proyecciones concretas y en el centro de sus manifestaciones prácticas.
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