2. El derecho de libre interpretación judicial

A poco de entrar en vigor el Código civil alemán que rige desde el 1 de enero de 1900, se formó en Alemania una corriente jurídica a la que se da, desde entonces, el nombre de movimiento del Derecho libre. Esta tendencia no se distingue sustancialmente de la seguida por el juez Magnaud, a que nos hemos referido más arriba, aunque surgió y se desarrolló por cuenta propia, sin invocar y tal vez sin conocer la actuación de este juez. El criterio fundamental que informa esta corriente es que el juez, al fallar los litigjos que se le someten, debe proceder con absoluta libertad. La ley, con su articulado plasmado técnicamente, sólo puede expresarse en términos optativos, limitándose a formular propuestas, por decirlo así. Tan pronto como el resultado que de ella se derive en el caso concreto no parezca acertado, el juez debe considerar autorizado y a la par obligado a apartarse de ella y fallar libremente.

El movimiento del Derecho de libre interpretación surgió, principalmente, en la práctica jurídica, sobre todo entre los abogados. Llegó a adquirir gran extensión, en la época indicada, pero luego decayó y parece que se halla ya en franco deacenso. No tenemos por qué seguirlo aquí, en la parte en que se limita a criticar algunas sentencias judicialea vueltas, aunque sean de la suprema jurisdicción. Pero si debemos analizarlo críticamente, en lo que tiene de método de alcance general, de concepción fundamental tanto de la función del juez como del papel del legislador.

Se ha dicho si estaríamos, sencillamente, ante un renacimiento de la jurisdicción del Pretor. No estará demás, pues, recordar brevemente aquella modalidad de creación de Derecho y administración de justicia, para llegar luego, por la vía del análisis sistemático, a conclusiones prácticas y teóricas respecto al movimiento del Derecho de libre interpretación.

Antes, conviene indicar que una corriente análoga al movimiento del Derecho libre es la llamada jurisprudencia sociológica. También ésta sostiene que el juez no debe atenerse tanto a las normas fijas de carácter jurídico como a su libre apreciación de la vida económica.

Este criterio presenta dos matices distintos.

Unas veces, se indaga el llamado Derecho vivo. Hay normas que perduran en el Derecho vigente sin haber sido aplicadas jamás. En Derecho hereditario, por ejemplo, hay numerosos artículos, sobre todo en lo que se refiere a la interpretación de los testamentos, sin valor alguno, porque no se aplican nunca. El usufructo de objetos concretos carece casi de toda importancia práctica. De los negocios jurídicos de comisión se dice que van desapareciendo gradualmente. La institución específica del contrato de depósito es superflua, pues los contratos de alquiler, mandato y scrvicios permiten alcanzar todos los fines perseguidos por aquél. En cambio, surgen constantemente nuevos tipos de contrato que no figuran en el Código, y en general puede decirss que la legislación va renqueando detrás del pulso de la vida real. Contra este modo jurídico de ver, nada puede objetarse. Lo que pasa es que presupone precisamente la posibilidad de un conocer y un enjuiciar jurídicos de carácter científico. El criterio a que nos referimos se reduce a subrayar ciertos problemas concretos, que pueden, sin duda, ser muy interesantes.

Lo que ya no resulta tan claro es esa referencia pretendidamente autoritaria a los fenómenos económicos como las normas decisivas para el juez. Aquí hay un error, que el análisis crítico debe despejar. Los fenómenos económicos no tienen una existencia substantiva e indendiente del orden jurídico a que se hallan sujetos. Sólo se los puede coneebir en un plano de ejecución del Derecho vigente allí donde se producen. Si suprimimos estas posibilidades jurídicas, por ejemplo, la propiedad, los contratos, el dinero, etc., no quedará en pie absolutamente nada del punto de vista económico. En cambio, el punto de vista jurídico es independiente de toda proyección económica. De aquí se deduce que el criterio fundamental para estudiar la actuación del juez estriba en el conocer y el enjuiciar jurídicos. Que en la aplicación de este método puede ser útil, en los casos concretos. observar los fenómenos económicos, se comprende perfectamente, pero esto no significa ningún camino fundamentalmente nuevo en la función del llamado a velar como juez por la convivencia jurídicamente ordenada.

3. El Pretor

La actuación peculiar del Pretor respondía a las condiciones especiales de la antigua Roma. Al fundarse, esta magistratura judicial sólo era asequible a los patricios, a la nobleza ptimitiva. Su competencia abarcaba la jurisdicción ordinaria en asuntos civiles. En el ejercicio de sus funciones, el Pretor estaba obligado, naturalmente, a observar y guardar las leyes generales del Estado. Base de estas leyes eran las XII Tablas, aquella curiosa codificación que sigue siendo todavía hoy un misterio, pues nunca ha podido saberse claramente cómo en una colectividad como la de la antigua Roma, que en conjunto presentaba, indudablemente, un nivel cultural bastante bajo, pudo surgir una legislación concebida y formulada con tanta claridad. La tentativa de situar sus orígenes en una fecha posterior no puede considerarse acertada. Lejos de ello, en la época histórica se veía ya que el contenido de las XII Tablas empezaba poco a poco a envejecer. Roma crecía y su influencia hacia el exterior era cada vez mayor. Dejaba de ser una pequeña colonia campesina para desarrollar u tráfico y un comercio cada día más intensos en todas las direcciones a que llegaban las actividades de la época. Las luchas contra la plebe, que era la nueva nobleza y los patres, no cesaban; las complicaciones guerreras en el exterior no tenían fin, y el templo de Jano, en el que se imploraba la paz, estaba constantemente abierto. Todo esto hacía que, de una parte, el desarrollo perogresivo del derecho antiguo respondiese a una evidente necesidad, mientras que, de otra parte, existían las mayores dificultades para que los Comicios pudiesen acometer la reforma constante de las leyes. Esto impuso a los pretores una misión especial en sus actividades judiciales, la cual influyó considerablemente, a su vez, en el carácter de estas actividades.

El punto jurídico de apoyo para la peculiar actuación de los pretores lo daba el hecho de que el Pretor figuraba entre los titulares del poder público, el populus romano le confirió el imperium para el ejercicio de su cargo. Esto permitía al Pretor, mientras estuviese en funciones, seguir para el enjuiciamiento de los litigios ordinarios del Derecho civil normas distintas a las prescritas por el ius civile. A juzgar por lo que de esto nos dicen las fuentes, el pretor era, por lo que a esto se refiere, libre, en el sentido de que no necesitaba invocar ninguna razón.

Ya hemos recordado más arriba (III, 4) que el Derecho romano se asimiló a lo largo del tiempo las mejores y más probadas instituciones de los pueblos de la antigüedad, estructurándose incluso en el campo de Derecho privado de un modo abstracto. El camino para esto lo facilitó precisamente la jurisdicción del Pretor, cuya posición formal, a la que acabamos de aludir, se traducía en importantes consecuencias materiales. Tal acontecía, por ejemplo, con los viejos requisitos formales del primitivo Derecho romano. Los requisitos de la in iure cessio y la mancipatio para adquirir la propiedad pasan a segundo plano y el Pretor se contenta con el hecho de la tradición, exenta de toda formalidad, para reconocer y garantizar la posición jurídica del poseedor en caso de litigio, exactamente lo mismo que si fuese propietario. El régimen agnaticio de las XII Tablas no reconocía derechos hereditarios entre madre e hijo, pero el Pretor les concedía, a condición de que se presentasen dentro de plazo, la bonorum possesio, ni más ni menos que si fuesen herederos con arreglo a la ley. de este modo, fue produciéndose un desdoblamiento entre el derecho legal y el Derecho pretorio, que era el que prácticamente decidía en cuanto a los intereses.

Sin embargo, el Pretor sólo gozaba de tan amplia libertad siempre y cuando que no se hubiese pronunciado ya acerca de una cuestión jurídica. En otro caso, se hallaba vinculado a la norma establecida mientras permanecía en el cargo. Su sucesor era perfectamente libre y podía sentar normas distintas. Pero, en la práctica, los Edictos enm los que un Pretor formulaba las normas jurídicas establecidas por él formaban una masa cerrada que venía a ser una especie de Código acrecentado sin cesar y que pasaba de un Pretor a otro, renovándose formalmente todos los años.

Esta libertad judicial del Pretor encerraba peligros incluso para él. Fácilmente podían surgir recelos contra su actuación. Los Tribunales del Pueblo podían vetar sus fallos y la publicidad plena de la administración de justicia en el Foro romano le colocaba, por así decirlo, bajo la vigilancia de la colectividad. Indudablemente, en los tiempos antiguos el ejercicio de las funciones judiciales del Pretor se guiaba por una prudente objetividad, a la que servía de sostén, en lo exterior, la modestia de las condiciones de la época. No se tiene noticia de ningún proceso criminal en el que el Pretor fuese condenado, por abusar de sus funciones, a ser arrojado de la de la roca Tarpeya. Pero la firmeza de los viejos tiempos fue relajándose poco a poco. En la época de Sila se dictó una ley que prohibía expresamente a los Pretores apartarss de las normas establecidas ya en sus Edictos. No sabemos hasta qué punto sería esto un remedio eficaz.

Con el Principado, le salió a la jurisdicción dc los Pretores una competidora en la jurisdicción de los funcionarios imperiales. Los magistrados republicanos, aunque subsistentes, fueron perdiendo constantemente influencia, en la práctica las intervenciones judiciales al modo antiguo habían quedado casi completamente eliminadas por los edicta tralaticia, a que nos hemos referido ya. La codificación de todo el derecho pretorio de interés práctico para formar el Edictum perpetuum, en la época de Adriano, liquidó en lo fundamental aquella antigua y curiosa mezcla de creación de derecho y administración de justicia.

El Pretor y su magistratura judicial constituyen una fase interesantísima en la evolución del Derecho romano. Jamás se ha vuelto al régimen aquel. En los movimientos y en las propuestas de los tiempos actuales no se admite tampoco el punto de vista peculiar de aquella época histórica.