IX

Códigos hay que han fundamentado la responsabilidad en la voluntad libre. Los códigos penales de Zurich, Hungría, España, Italia, declaran ser necesario para la imputabilidad cometer el acto voluntariamente. La acción se reputa voluntaria, si el agente, al cometerlas lo quiso realmente. Ferri combate este fundamento de la responsabilidad porque quisiera él, para buscarlo, tener en cuenta la intención, el fin del agente, diciendo a este efecto: Un cazador dispara contra un seto, tras el cual hay un hombre y dispara para matarlo. El acto será voluntario y doloso; habrá, pues, responsabilidad. Disparo desconociendo haya tras el seto un hombre; el acto será voluntario, pero si no hay herida no constituirá delito, y si la hay, nacerá una más o menos grave, y si viene la muerte, el cazador será castigado por homicida. El acto inicial, siempre el mismo, es voluntario siempre, y, por tanto, hay y no hay, a un tiempo, responsabilidad.

Por una parte, lo que dejamos dicho, y por otra los códigos que han venido atenuando el principio de la libre voluntad, construyendo excepciones que han sido verdaderas negaciones de la regla general. Según el artículo 45 del código penal italiano nadie puede ser penado por un delito si no ha tenido intención de realizarlo, a menos que la ley no lo inculpe de otro modo. En una palabra, la voluntad es indispensable para la responsabilidad si no dispone lo contrario la ley. Resumen: el hombre es penable cuando la ley lo pena.

A priori, semeja ser independiente del libre arbitrio esta base de la responsabilidad -la voluntad- por tener el hombre, determinado o no, voliciones. En realidad no es así. Nosotros no concebimos cómo puede ser responsable el autor de un hecho voluntario que no podía menos de realizarlo. Si no puede impedirse el acto, si era inevitable, si era fatal, racionalmente, su autor ni desciende ni se encuentra, irresponsable de su acto. El organismo, individual o colectivo, puede reaccionar, resguardándose, atrincherándose contra nuevos posibles ataques. No cae esto bajo la responsabilidad ni la penalidad; atribuciones son de la higiene y terapéutica sociales. La idea de responsabilidad admitida por los códigos, implica la idea del libre arbitrio. El agente es castigable por cometer voluntariamente un acto delincuente, mejor, porque pudiendo no cometerlo, siendo libre para ello, debía no haberlo llevado a cabo realmente, la responsabilidad basada en la voluntad es la responsabilidad basada en el libre arbitrio.

Los criminalistas alemanes han abandonado la libertad volitiva como piedra angular de la responsabilidad moral, cimentándola en la libertad de inteligencia. Sobre esto, escribe Berner: Para que haya imputabilidad, esto es, responsabilidad penal, débese poseer conciencia de sí mismo, del mundo exterior y conciencia (1) desarrollada del deber. En estos instantes de la inteligencia está comprendida la libertad íntima, no siendo, por tanto, necesario, juntarla con los condicionalismos de la imputabilidad. Y Geizt declara: En la idea de la responsabilidad penal y, por consecuencia, de la imputabilidad, no está presupuesta y contenida la de una libertad de la voluntad sustraída a la ley de la causalidad pero si la de la determinación de la voluntad en conformidad con la ley, por intervención de las ideas, en general y, en particular, por intervención de las nociones de religión, moral, derecho y prudencia. Tan solo en esta de terminación de la voluntad, encuentra el Derecho Penal fundamento sólido, ajeno a las disputas filosóficas.

Por último, la inteligencia gobierna la voluntad y, por ello, será condición necesaria y suficiente de responsabilidad penal y moral. Esta tarea supone que es la inteligencia una facultad mental, distinta, absolutamente separada de las demás facultades. La inteligencia no será determinada. He aquí un modo de ver contrario a lo que es. La inteligencia, función cerebral, está determinada, al igual que todas las funciones del cerebro. No es libre y, basar la responsabilidad moral en la no libertad de la inteligencia sería un ilogismo. Las condiciones intelectuales del agente, pueden servir de cimiento al iratatamiento que con él ha de emplearse, pero no justificarán la existencia de la responsabilidad, porque, a su vez, están perfectamente determinadas.

Entre esos criminalistas alemanes, los hay que confunden la libertad y la normalidad de la inteligencia. ¡Hablan de libertad y entienden de normalidad! ¿Cuál será el criterio de la normalidad intelectual? Lo desconocemos; no hay, presente mente, medida para fatigar esa normalidad. Muy frecuente, no hay diferencia entre el criminal y no criminal. (Poletti). La idea del acto delincuente puede nacer igualmente en dos seres. Lo que repugna al uno, gusta al otro que entra en acción, convirtiéndose en criminal. Un loco puede tener idea clara del delito y cometerlo. Lógicamente, este enajenado debía ser responsable, siguiendo la teoría de los criminólogos alemanes y, efectivamente, este loco delincuente, tiene conciencia de sí mismo, del mundo exterior, conciencia de su acto y sus consecuencias morales. Y con todo, a pesar de todo, esos criminalistas niegan la responsabilidad de los vesánicos. Esta teoría, pues, aparte de reposar en un sostén falso, es contradictoria.

En el último congreso de Antropología criminal -1896- Isidro Maus, sostuvo la idea de la responsabilidad, basándola en la libertad, una libertad especial limitada por las influencias físicas, corporales, desaparece la influencia del espíritu, si las tendencias físicas reinan, hay irresponsabilidad; según la decadencia más o menos acentuada del espíritu, la responsabilidad será, también, más o menos vigorosa. Esta concepción de la responsabilidad'entra o está basada en el libre arbitrio o en la de la libertad de inteligencia. Está sujeta, naturalmente, a las mismas críticas.

El doctor Dubuisón es un médico legista que se ha preocupado también de esta cuestión, si bien tiene más afinidad con los juristas. Veamos sus palabras: El magistrado tiene por misión la defensa del orden social frente a los criminales, castigarlos, intimidarlos, no pudiendo desposeerse un momento del arma que le ha sido conferida para la defensa de los hombres frente a aquellos otros cuyo estado mental los hace patentemente inaccesibles al temor. Dubuison, va más para jurista que para científico; ama tanto la idea de la responsabilidad que se ve forzado para dar una explicación del libre arbitrio porque presiente un fin. Mas dejemos al mismo doctor Dubuisón que explane su teoría:

El hombre es responsable de sus actos, aún poseyendo disposiciones intelectuales y morales pues le empujan necesariamente, hacia un sentido determinado, porque el hombre, perverso nato o pervertido por su educación viciosa por este sólo hecho, no va, sin resistencia posible, hacia el cual y, por tanto, no podemos declararlo irresponsable ... Por mal dotado que esté, no es más que una variedad más o menos desgraciada de la especie, pero cuyas funciones intelectuales y morales cumplen normalmente ... Una cosa es distinguir el bien del mal, operación puramente intelectual y otra sentirse impélida hacia el bien o el mal, fenómeno puramente moral.

El mismo individuo puede comprender lo que es bueno y, a pesar de ello, realizar el mal ... Hénos en presencia pues de un sujeto incapaz de refrenarse moralmente, siendo rebelde a todas las sugestiones de órden superior. ¿Qué hacer para contrapesar las tendencias malsanas de este cerebro? Nada, porque sus mismas malsanas tendencias serían harto poca cosa excluida la represión penal. Esta, la represión penal, azuza al miserable. La concupiscencia, la sensualidad, el instinto destructor, quieren ser satisfechos. Pero la inteligencia muestra al hombre, heriría la satisfacción de esas ansias su patrimonio, su libertad o su vida los instintos mismos que él pretende cebar, saciar, pasando entonces, contando conque la intimidación sea suficiente, que las malas tendencias echadas a un sentido contrario se equilibran ellas mismas, neutralizándose ... El hombre, gritan los fatalistas, no debe ser castigado, porque no puede resistir sus apetitos. Nosotros aseguramos lo contrario: el hombre resiste sus tendencias precisamente porque puede ser castigado, porque es este una corrección. Sin penalidad, sin intimidación, no hallaría el perverso antidoto por su perversidad y no obedecería más que a sí mismo. Por eso establece sin preocuparse de las excepciones, bajo el punto de vista general, (comprendidas todas en la enajenación mental), pueden todos los hombres considerarse responsables de sus actos; puesto que todos son intimidables ... Por esto, por existir una penalidad declaramos responsable al hombre poco inteligente, no siendo esta penalidad otra cosa, en realidad, que la influencia compensadora lanzada por la sociedad en la balanza de las humanas inclinaciones.

No hay duda, es la pena un factor, más o menos fuerte, más o menos débil, en la determinación de los actos. Según Beccaria, la pena es un motivo sensible opuesto al delito, según Feuerbach, uno de sus fines es la coacción psicológica. La pena reacciona sobre la impulsión del crimen, como dice Romagnosi. Sea cualquiera la forma en que la pena influye en las creencias erróneas o en los desvios de la imaginación humana no puede tener otro fin, que cambiar la resultante de los motivos de acción; de modo que en la mayor parte de los casos, sinó siempre, el temor a la pena modifica, en el sujeto tendencioso al delito, el sentido de esa resultante, atribuyéndola un sentido negativo en vez de afirmativo. (Clemencia Royer).

¿Si la penalidad es un motivo de determinación, puede fundarse sobre ella la responsabilidad? No. Sería el desorden total de las cosas puesto que suponemos la responsabidad preexistente a la pena. No hay castigo cuando el individuo obra irresponsablemente. Lógicamente la responsabilidad precede a la penalidad, no pudiendo esta servir de apoyo a aquella. No tiene, por tanto, ningún fundamento solido la teoría de Dubuisson, reducido a decir: Antes de obrar conoce el agente las consecuencias de su acto, la pena, pudiendo apoyarse en ella para no operar, para resistir, siendo libre de querer o no querer; es decir, responsable. La teoría de Dubuisson supone necesaria e implícitamente el libre arbitrio, retornando a la teoría clásica. La doctrina ésta brilla por su ilogismo ya que pretende, a la vez, esté el hombre determinado por la herencia y el medio, pudiendo, contra todo esto, operar, resistir libremente, al ir a cometer el crimen. Confiésese que hay aquí un enorme, un absoluto ilogismo.

Si la pena no disuadió de su intento al criminal, señal de que más fuertes fueron los motivos favorabIes al crimen que los contrarios. El individuo, entonces, está invenciblemente determinado hacia el crimen.

La pena no le intimidó, y, en este caso, siguiendo la teoría de Dubuisson es irresponsable porque fue intimidable. Consecuencia de esta doctrina: todos los criminales son irresponsables, no habiéndoles intimidado la pena, los responsables son los que no llegaron a perpetrar el delito.

De otra parte, el criterio para fijar la responsabilidad en la intimidación no es bueno, por que todos los locos son intimidables, aún no concibiéndolo Proal: La experiencia demuestra que los enajenados pueden modificar sus actos mirando por las penas o las recompensas. Las reprensiones, más o menos severas, la reclusión celular, la privación de recreo, la obligación de trabajar, por una parte y por otra, los elogios, las demostraciones de afecto, el aumento de salario, las progresivas concesiones de libertad, son los medios disciplinarios, actualmente empleados con éxito, para dirigir a ciertos enajenados. En algunos asilos, se ha llegado a dar un tanto por ciento de su trabajo a los alienados ... Como el vulgo sufren los locos la influencia de la reprensión o del elogio, de los castigos y las recompensas. Están, pues, como el común de las gentes, propicios al temor, al amor propio, a la emulación, los médicos directores de grandes manicomios sírvense, según enseña Fabriel, de estas causas para obtener aberrantes que sostengan sus impulsiones enfermizas en los límites de lo posible. Los locos, pues, son intimidables y, conforme la teorías de Dubuisson, responsables. ¡Y, textualmente, viene a decir -¡oh contradicción!- lo contrario! Pero si la pena es motivo de determinación, conozcamos el valor de este motivo. De un modo general, parece está poco desenvuelta la intimidación del hombre.

El hombre no se nota, apenas, los efectos lejanos de su acto, apercibiendo, tan solo, los inmediatos. El criminal, si tubo la imagen mental de la pena-cosa dudosa- en el momento criminoso, piensa siempre libertarse del castigo, y, entonces, acciona. Su intimadilidad es nula. Pero no. vamos a tratar ahora de la influencia de la pena en la persecución de los delitos. Dentro de algunos años lo haremos objeto de lecciones, cuando estudiemos, conjuntamente, las formas del crimen y los criminales.

Poletti, sostiene, que para ser responsable de su crimen, el autor debe presentar un mínimum del estado que la ciencia estatuirá como necesario para constituir el hombre normal. El hombre normal solo es el responsable; pero ese estado de normalidad la ciencia aún no lo ha prefijado. Lo será pero ¿cuando? Poletti, no lo dice; además, no lo sabe.

Esta ignorancia no le impide admitir, mientras tanto, responsables. Considera, toda vía, como anormales y, por tanto, como irresponsables, a los locos, a los criminales natos, a los reincidentes. ¿Cuál es el criterio para la normalidad? Una de las consecuencias de la opinión de Poletti parece ser esta: Cuanto más disuena el acto en el medio, cuanto más se aparta su autor de la medida que, realmente, fija la normalidad, es más irresponsable; cuantos más crímenes ejecuta un delincuente, más desentona entre los hombres, es menos responsable. Empero ¿por qué motivo o razón la penalidad crea la responsabilidad? Poletti ha prescrito la cuestión y viene a hablar de una cierta antonomía orgánica y psíquica del hombre. Sobreentiende que el individuo, a causa de autonomía orgánica y psíquica puede ser o no un santo o un criminal. El hombre normal, teniendo sana su autonomía posee libertad, siendo responsable. Poletti no ha hecho más que cambiar el nombre al clásico libre arbitrio, motejándolo autonomía psíquica y orgánica. Ha creído daba así una base sólida a la responsabilidad que no sufre el análisis. Como no lo sufre, tampoco, la teoría edificada por Magri y Lery Bruhl, aproximada a la precedente por asentar la responsabilidad en la personalidad:

Todo hombre, dice substancialmente Magri, recibe del medio social, elementos buenos y malos, morales a inmorales. De su educación intelectual nace la personalidad de todo hombre; honrado o criminal crecerá, según la preponderancia de los elementos sociales o antisociales. Si el individuo nada puede evitar una vez formada su personalidad, puede y debe contribuir a su formación, haciendo prevalecer los elementos morales. Si no lo hace, se tornará criminal y moralmente responsable.

No dice Magri, formalmente, es libre el individuo de hacer prevalecer los elementos morales en la fabricación de su personalidad; déjalo entender, solamente. Más explícitamente habla Levy Bruhl. «El hombre, escribe, siendo el origen primero de su progreso o decadencia, bajo el punto de vista de la perfección. Moralmente, es responsable. A él, considerado en la esencia de su personalidad, deben serle imputables sus decisiones ... En una palabra, la noción de responsabilidad moral, supone libertad.

Luego Magri, como Léry Bruhl, supone forma el individuo, voluntariamente, libremente, su personalidad. ¿Cómo goza de esta libertad'? ¿Qué es ese invividuo que rige la formación de la personalidad? Reflexionando un poco, se ve que todo eso presupone la existencia de un alma independiente a todas las sugestiones del ambiente, señora para escoger tales o cuales elementos formadores de su personalidad. Creemos, irremisibleménte, que la doctrina del libre arbitrio, es completamente falsa. La personalidad humana, conjunto de las cualidades particularísimas de un individuo, es la resultante de todos los ambientes ancestrales, cósmicos y sociales, estando absolutamente determinada. La herencia fijó las inclinaciones, los medios cósmicos y sociales, no llegarán más que a modificarlas. No depende, pues, la formación de la personalidad del propio individuo. Pretenderlo, sería afirmar una cosa sin sentido. Y aún sí, por un instante, admitiéramos este absurdo, podríamos preguntar: ¿Cuándo se formó la personalidad? ¿Cómo juzgaremos si un individuo, en el momento del acto, estaba o no psicológicamente formado? No hay respuesta racional para estas interrogaciones, prueba concluyente de que no puede asegurarse la responsabiiidad con la penalidad.

El profesor Buset, sosteniendo eso, puede apoyar la legislación penal en ia responsabilidad, ha buscado el fundamento de esta responsabilidad, encontrándolo en el sentimiento de indignación. Un hombre es responsable de un mal acto, cuando este acto despierta emoción de indignación. Al conocer un crimen, experimentamos dos sentimientos: uno de indignación, de piedad el otro. Si el primero triunfa sobre el segundo, el individuo es responsable; si la piedad predomina, lo juzgamos no punible. La responsabilidad echa sus raíces en los sentimientos y no en la razón.

Parécenos sufre una equivocación Binet, queriendo establecer la responsabilidad sobre el duelo entre la indignación y la piedad. El crimen jamás evoca piedad; la idea del castigo es la que se levanta en seguida en la conciencia del individuo al conocer el crimen. Si el castigo no corresponde al acto por su excesiva severidad, entonces despierta la piedad. Este sentimento piadoso lo engendra la reacción penal, no el acto criminoso; el de indignación no produce la responsabilidad, sino que, por el contrario, es un resultado de ella. La indignación causada por un acto es un efecto de educación. Ogaño la provoca el acto y entraña la idea de responsabilidad; primitivamente, el acto entrañó solamente una reacción definitiva, protectora. Perjudicaba y protegíanse. Desde entonces hemos visto la evolución de esta responsabilidad. De ella nació el sentimiento de indignación, siendo una reacción moral para el delito cometido en el seno de la tribu, porque para los cometidos fuera de ella, este sentimiento no existe hasta más tarde, siempre posterior al concepto de responsabilidad, engendrador de la indignación. Un mismo acto provoca o no la indignación según consideramos la responsabilidad del agente. No puede en buena lógica asentarse la responsabilidad moral en los sentimientos de indignación o piedad.

La tentativa más original para salvar la responsabilidad la dió el magistrado G. Tarde. Espíritu distinguido, metafísico sutil, tiene por idea necesaria la de la responsalidad. Tarde fue conducido, teleológicamente, a su concepción. Para la buena marcha social precisa una responsabilidad moral. El libre arbitrio no existe. Entonces, ¿cómo establecerlo? Tarde investigó y de tal forma que este científico ha concebido una base de la responsabilidad que, con menos análisis, hubiera encontrado. Así, para él, negar la responsabilidad es negar la idea moral, comprendiendo el escándalo suscitado por las audacias deterministas que terminan con la responsahilidad. Por la obligación, dice, en que nuestros deterministas se hallan de definir la responsabilidad como exclusiva de toda idea moral, después de negar el libre arbitrio, vienen a ceder la razón de los partidarios de éste, de que con la muerte de la libertad volitiva, muere también la moral. Es este un concepto tan ansiado por la conciencia espiritualista que no veremos el rompimiento de esta asociación de ideas perjudiciales a la moral, mientras no la tallen o exhumen alguna otra nueva base. Tarde confiesa de este modo la finalidad de la base que el ha tentado a tallar y, exhumar.

La irresponsabilidad que, lógicamente, despréndese del determinismo, espanta, hasta el punto de proponer serenamente mantener por la fuerza, impuesta como un dogma socialmente necesario, aunque científicamente insostenible la idea de responsabilidad basada en el libre arbitrio. El cientffico se resiente ante el ciudadano. ¡Perezcan todos los principios, con tal que no desaparezca una colonia! -dice él, -ya que no pueden haber escrúpulos tratándose de intereses como los de la responsabilidad. A creerlos, el error, la mentira, son perfectamente saludables. Hombres de estado, taumaturgos, historiadores, teólogos, han mentido. Los sabios, pues, pueden hacer otro tanto. El hecho es cierto, el corolario falso: la mentira social siempre daña, aún cuando tenga apariencias de utilidad. Expresar tal opinión no indica una muy fuerte mentalidad científica. El científico no debe engañarse ni engañar a los hombres. Su fin científico es la busca de la verdad por la verdad misma, sin idea social preconcebida. Una vez hallada, o creída hallar, el deber del científico es publicarla, sea como sea. Y si en sus estudios ha puesto preocupaciones de una teleología social, probablemente irá a parar a resultados erróneos, falsos por el fin perseguido, por la íntima preocupación.

Tarde basa la responsabilidad en dos condiciones: identidad personal y similitud social. No se trata de saber si el individuo es libre o no, sino si es real. ¿Qué es la identidad personal? Tarde responde: la permanencia de la personalidad es la personalidad en relación con su duración. Su fundamento, la memoria y el hábito. La causa de los actos de un individuo está en el individuo mismo; en mi cerebro, en el yo. El yo lo crea el conjunto de hábitos, prejuicios, talentos, amores, influyentes sobre el carácter, transmudando lentamente. Mientras vive el individuo, sufre su personalidad transformaciones, mejor, variaciones sobre un tema más o menos idéntico: la identidad no se destruye, se atenúa. Cada uno tiene noción, sentimiento de su identidad. Poco más o menos somos lo que creamoa ayer, antes de ayer, hace un año, diez años. En ciertos arrebatos de pasión nos desviamos de nosotros mismos. La identidad personal va y viene, sujeta a altas y bajas alternativas, a periódicas fluctuaciones, sentándose, en medio de este vaiven que no podría reducirse a ninguna fórmula el hecho general de que, después de transformarse con rapidez relativa durante la infancia y la mocedad, la personalidad se detiene, se clasifica, a partir de este momento, modificándose lentamente, si es que se modifica.

Junta Tarde a la identidad individual la similitud social para fundar la responsabilidad moral. Como hemos visto, y como lo hace notar Tarde, la similitud social fUe, en el pasado, un elemento constitutivo de esa responsabilidad. No existía para actos realizados fuera de grupo, de la tribu, al paso que los mismos actos eran punibles cometidos en el seno de la colectividad. Aún hoy, si los europeos matan, martirizan, reducen a esclavitud a los salvajes africanos, no experimentamos la indignación que en nosotros provocarían esos actos ejecutados en europeos. Según Tarde, para despertar el sentímiento de responsabilidad moral y penal, agente y víctima han de ser, más o menos, compatriotas, presentar un cierto número de orígenes sociales semejantes. Ser socialmente semejante consiste en aplicar a los mismos actos los mismos juicios de aprobación o reprobación que a los otros miembros de la sociedad; participar de su concepción del bien y del mal; acordar, entre ellos, las maneras lícitas o ilícitas de conseguir sus fines. Ser socialmente semejante es poseer un conjunto de ideas precisas, de opiniones, preconceptos, conformes a los poseídos por la mayoría de los otros miembros sociales.

La responsabilidad implica un lazo social, un acoplamiento de similitudes morales y psíquicas, entre los juzgados responsables. Implica, además, un ligamento psicológico entre el estado anterior durante el cual, el ser responsable obró o contrató y el posterior, durante el cual se le incitó a responder de su acción o cumplir su contrato; ligamento que, por otra parte, es necesario exista entre el estado anterior y ulterior del reclamante. Compréndese pueden la identidad individual y la similitud social, variar en intensidad, resultando, por ello, grados diversos de responsabilidad correspondientes a esas variaciones. La teoría de Tarde admite responsabilidades parciales, atenuadas. El elemento constitutivo de la responsabilidad moral de más valía lo forma la identidad individual.

La responsabilidad moral cimentada en la base dada por éste distinguido criminalista, no nos satisface. El criminal, sólo por serio, prueba no juzga como las mayorías humanas. La mayor parte de los criminales ordinarios, muestran diferencias realzadas parangoneados con el resto de los hombres. Frecuentemente son insensibilizados, inemotivos, verdaderos eunucos del sentimiento y casi de la inteligencia. El criminal vulgar es, pues, desemejante a la causa de su nación, en desemejanza pujante. No existe por tanto, lógicamente, su responsabilidad moral. Para escapar Tarde a esta inevitable consecuencia de su doctrina, pretende existe esta responsabilidad, por cuanto el malhechor se recrimina a sí mismo por su hazaña. El malhechor, dice él, que respiró el ambiente social desde su nacimiento y que no posee, ciertamente, fuerza en sí para represar las sugestiones del medio, está constreñido, después de ser censurado, a censurarse a sí mismo. A pesar de su deseo incontenible para cometer la acción, a pesar de tener conciencia de la irresistibilidad de ese deseo, juzgará su acto reprensible, malo, dictándose interiormente, sentencia. Admitiremos con Tarde se juzga alguna vez, responsable, pero este hecho no prueba la realidad de la responsabilidad, por sentir este efecto, por miserable inculcación de la herencia y la educación. Junto con sus conciudadanos, guarda esta idea, pero ello no empece para discrepar de ellos en gran número de casos y cosas. El propio Tarde nota hay muchos casos que hacen imposible de conceptuar exactamente, si el autor del hecho censurado pertenece a la misma sociedad que sus jueces y hay entre ellos una comunidad profunda. En derecho criminal, la solución de este problema es fundamental. Tarde, considera ciertas sublevaciones como crímenes, otras como hechos de guerra, sin dar criterio para la diferenciación. Así, para él, la Commune con el fusilamiento de los rehenes, fue un crimen; Versalles, con su reprensión sangrienta, no. Los comunalistas pertenecían a la misma sociedad que los versalleses; había similitud social, había, pues, responsabilidad. Esta opinión de Tarde, peca de errónea. Entre comunalistas y versalleses, las diferencias sociales excedían a las semejanzas. La prueba está en la actitud de los comunalistas ante los consejos de guerra. Considerábanse como rebeldes beligerantes, no como criminales, no como culpables.

Siguiendo la teoría de Tarde, los criminales políticos serían irresponsables, al no juzgarse culpables. Reconócense autores de sus actos, para ellos laudables. Son, pues, notas discordes en esta sociedad que los recrimina y condena por lo que según ellos, los glorificó. Semejante remate a su teoría no se le escapa a Tarde. Contradice el fin que Tarde persigue, consistente en la penalidad como salvaguardia social. Así, declara que la responsabilidad penal debe ser distinta a la responsabilidad moral. Mantiene, con ello, el derecho de castigo, de matar criminales juzgados irresponsables. ¡Se aferra, este criminólogo, a la teoría utilitaria como base de la pena!

Sería necesario limitase la sociedad a cuya jurisdicción está sujeto el delincuente por ser semejante a sus miembros. Existe una moral profesional, una moral de clase. Un campesino robando a un ciudadano, un militar atropellando a un paisano, cometen delitos, para ellos insignificantes o, por lo menos, no tan graves como si hubieran robado a otro campesino, atropellado a otro militar. Estos delincuentes ¿serán juzgados por sus iguales, por sus semejantes del pequeño grupo social que forman o por los otros pequeños grupos sociales cuyo agrupamiento forma el conjunto social?

Uno de los elementos de la responsabilidad moral, la semejanza social, nos parece difícil de determinar, por vago, por impreciso. Cierto que todos los individuos de un idéntico grupo social, una nación v. gr. ostentan puntos comunes entre ellos, son semejantes, sea el que sea su estado mental, pero esta similitud no se pronuncia mucho. Si se les examina, si se les escruta cuidadosamente, descúbrense desemejanzas profundas, según las clases, profesiones e individuos. Según ciertas instigaciones hay identidad entre los criminales y la común medida humana; otras requisas no menos numerosas, los diferencian. Actuan simultáneamente, de ciudadanos y extranjeros en la misma sociedad donde viven, haciéndose imposible fijar donde acaba la similitud y la desemejanza se inicia. El criterio de la similitud social, no puede establecerse certeramente. Una responsabilidad cimentada en ella reposa, realmente, en un concepto vago y voltario, insuficiente para basa mentar lógicamente el principio de la responsabilidad moral.

El otro elemento constitutivo de esta responsabilidad, la identidad individual, es no menos vacilante, no menos susceptible de fijarlo con certeza: la identidad personal no existe. El individuo se renueva perpetuamente. De minuto a minuto sus elementos trasmudan, sufriendo las influencias de los medios; jamás es idéntico a como era anteriormente. Tarde, para sostener la realidad de la identidad, afirma, obligado, ser esencial reconocer en el cerebro la supremacía de un elemento central, perdurable en sus continuas modificaciones y cuyos estados íntimos constituyen la persona normal; elemento central forzado a crear un yo extremadamente coherente, fuera del sujeto, una especie de individualidad aparte. El yo -dice- es al cerebro lo que el Estado a la Nación. El estado, el personal director que manda y enseña, que es depositario del legado tradicional de instituciones y principios, de fuerzas y luces acumulado por sus antecesores y por él continuado, lo utiliza y engrandece con sus decretos y enseñanzas, sus conscientes y voluntarios de cada día, convertidos, con el tiempo en hábitos administrativos sobrepuestos. El yo, por lo tanto, tiene en el individuo una existencia peculiar, independiente, como la del personal directo de la nación. Podemos concebir la desaparición de una nación, abstrayendo una parte; el personal director que posee vida propia. No se puede pensar muera el individuo, sin la muerte ineludible del yo, dotado de poca cohesión y unidad, formado, como lo está, por la superposición de nuestras tendencias virtudes, deseos, conceptos, las incontables influencias de los medios. Admitir en el cerebro la supremacía de un elemento central, eternamente el mismo, a través de sus continuas modificaciones, es una concepción anti científica, imaginada únicamente para constituir la personalidad indivisible, idéntica siempre a ella misma En la realidad nunca aparece el individuo idéntico a sí mismo. La identidad individual, elemento principal de la responsabilidad moral, carece de todo valor científico. Es incierto, ondulante, nada significa, a una mera atribución. Se fija entonces la responsabilidad de Pedro, simplemente porque Pedro es el autor del acto criminoso, sin preocuparse de su estado psíquico. Esto es atribución pura, simple, volver a la responsabilidad tal y como la entendían los primitivos y la conceptúan los salvajes.

Aceptando la doctrina de Tarde, hemos de preguntar: ¿como averiguaremos si el individuo es o no idéntico a sí mismo? Para esta identidad ¿cual será el criterio? Tarde contesta: identidad, en medio de todo, significa variabilidad, pero variabilidad insignificante. ¿Qué limites ha de alcanzar esta variabilidad para no dejar de ser insignificante? ¿Cómo decir, este es idéntico, aquel no? Inadmisible contentarse con una apariencia y baste parezca ser idéntico el individuo, como pretende Tarde. Precisa, siendo de todo punto necesaria, una certidumbre en la identidad, una respuesta clara a las preguntas propuestas. Tarde no las da, no puede darlas porque no las tiene.

No basta tener noción de la identidad para afirmar su existencia. En nuestra primera lección hemos visto que la conciencia de la libertad volitiva no constituía prueba de existencia. La misma demostración podemos aplicar a la conciencia de la identidad. Inútil es que insistamos en la demostración de su inexistencia, probando es un producto imaginativo de Tarde, necesitado de un apoyo para la responsabilidad moral, en su opinión necesaria a la sociedad, desvanecida con los ataques al libre arbitrio. Tarde, en suma, sustituye con la idea de persona el concepto de libertad volitiva, a fin de asentar la indispensable, la sacrosanta responsabilidad. Los dos conceptos son oscuros y, por ello, razonablemente, H. Joly, considera inútil tal sustitución, prefiriendo encerrarse en el viejo dogma del libre arbitrio.

En el pensamiento de Tarde, escribe Fabreguettes, todo el razonamiento sutil viene a decir que no está permitido a un asociado romper el contrato que le liga a la sociedad, so pena de ser castigado. El hombre desemejante a sus coasociados, peligroso por las afirmaciones de su personalidad, es un culpable. Esta teoría, pues, viene a confundirse con la utilitaria. Tiene en parte, razón Fabreguettes. Si se analiza bien la doctrina de la resposabilidad basada en la identidad individual y la similitud social, ve uno que es puramente utilitaria. En multitud de casos el agente resultaría, teóricamente responsable, y Tarde, prácticamente, lo declara responsable. Lo vimos hablando de los delincuentes políticos; lo notariamos hablando de los alcohólicos, morfinómanos, etc. Estos individuos, en su estado crónico, son idénticos a si mismos, pero no encierran similitud social; luego son irresponsables. En el estado agudo, son socialmente semejantes, pero no idénticos a sí mismos; luego también son irresponsables. Y sin embargo, Tarde, juzgándola útil, afirma la responsabilidad penal. Resumiendo: la teoría de Tarde es una forma de teoría utilitaria. No subsiste en ella más que un fantasma de responsabilidad. Si la identidad del sujeto va unida necesariamente, a la responsabilidad, el loco será responsable, como justamente lo nota el abate Baets. La perturbación intelectual que hace del hombre un loco, pertenece al agente, por la misma razón que le pertenece la perturbación moral que hace de él un criminal. Las dos nacen de un desorden físico del cerebro.

Por esta crítica de la teoría de Tarde, pensamos que no podemos admitirla. Ni la semejanza social, ni la identidad individual combinadas, pueden constituir la base de la responsabilidad.

Acabamos de ver han fallado las tentativas reconciliadoras entre la ciencia y la tradición. La más original, la más sutil, la de Tarde, no puede soportar un exámen minucioso sin reducirse a la simple doctrina del utilitarismo, es decir, sin desaparecer totalmente. Este fracaso de todos los esfuerzos para alzar la responsabilidad moral en algo que no sea el libre arbitrio, prueba tenía razón Schopenhauer, al escribir: La responsabilidad supone la posibilidad de haber procedido diversamente y por conciencia la libertad. Por eso diremos con el abate Baets. Sólo puede declararse responsable a quien determina su acción voluntariamente; pero añadiendo: nadie escoge su acción, todos los hombres están indudablemente determinados.