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EL DERECHO

1. Derecho y naturaleza

En 1900, se abrió un concurso públioo para premiar el mejor estudio sobre este tema: ¿Qué nos enseñan los principios de la teoría de la descendencia desde el punto de vista de la evolución política interna y de la legislación de los Estados? Se presentaron numerosos trabajos, diez de los cuales fueron reunidos y publicados en 1903 con el título general de "Naturaleza y Estado. Los resultados de estas investigaciones encerraban gran valor para la penetración científica y toda una serie de sugestiones intelectuales. Lo que no podía suministrar este estudio era un arsenal de doctrinas para el político práctico. ¿No acontecerá otro tanto con un estudio que verse sobre la misión del juez? ¿Cabría ir a buscar en las ciencias naturales una orientación para el ejercicio de la magistratura judicial, tomando pie, tal vez, del hecho de que también entre los animales existe una vida social y se encuentran formaciones análogas al Estado, al modo cómo Shakespeare, en su drama El rey Enrique V, nos presenta y nos pinta la sociedad de las abejas, de la que, al final, dice: Como el severo juez, con hosco bordoneo, entrega al bostezante y perezoso zángano a la pálida mano del verdugo.

Pongamos un sencillo caso de derecho.

En las faldas de una colina existían varios predios edificados, que en la primavera, con el deshielo. sufrian casi todos los años fuertes inundaciones. El propietario de una finca situada en lo alto mandó construir un estanque con un canal para el desagüe. Esta obra salvó su propiedad y aseguró, al mismo tiempo, las fincas de sus vecinos. Quiso que éstos contribuyesen con una parte a los gastos de la obra y, como se negasen, los demandó jndicialmente. Los demandados alegaron qne. según las leyes, no podía ejercitar contra ellos ninguna acción. La parte demandante o sus abogados invocaron el criterio general de la interdependencia, sobre el qne aIgunos sociólogos modernos pretenden fundamentar incluso el concepto de sociedad; según ellos, todo en la vida, incluyendo el litigio en cuestión, se rige por la ley natural de la igualdad de las acciones y las reacciones, ley condensada por Newton en esta fórmula: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem.

Para ningún jurista puede ser dudoso la carencia de fundamento jurídico de la tal demanda. Pero, si el llamado a decidir se remitiese a la inexistencia de un artículo concreto en la ley, cabría la duda de si, por razones científicas de carácter general, babría que considerar fundada la demanda de indemnización interpuesta por responder a una consideración científico-natural y porque todo eu la vida se rige por las leyes de la naturaleza. Sólo una investigación proyectada sobre los fnndamentos y los métodos puede dar una respuesta clara y definitiva a este problema.

La clave del asunto está en que todos los cambios o modificaciones, como este de que se trata, pueden enfocarse, de un modo absoluto, con arreglo a los distintos criterios de ordenación, según que se conteste a la pregunta: ¿Por qué? o ¿Para qué? En el primer caso, el principio de ordenación se establece sobre las causas y los efectos, en el segundo caso, sobre los medios y los fines. Allí, el presente se rige por el pasado, aquí por el futuro, donde queda enclavado el fin que hay qne alcanzar eligiendo, entre diversos medios, uno. En el primer caso, se enfoca la zona de las percepciones; en el segundo caso, el reino de la voluntad. A ambos puntos de vista corresponden, en la vida espiritual, de una parte, las impresiones de nuestros sentidos, y de otra parte las aspiraciones y los impulsos hacia resultados futuros. Fuera de estos dos puntos de vista, no existe, evidentemente, ningún tercer término para clasificar de un modo objetivo los posibles objetos de nuestra experiencia, pues no podría concebirse que esta experiencia se rigiese por algo que no fuese ni el pasado ni el futuro.

Pues bien; el Derecho no se cuenta entre las sensaciones transmitidas por nuestros sentidos. No es un objeto que se encuentre en el espacio. No es tampoco una forma mental para ordenar científicamente nuestras percepciones. Cae dentro del reino de la voluntad. Una acción judicial no indica que nadie contemple u observe algo externo, sino que alguién quiere algo. El que establece una norma jurídica no afirma un hecho percibido, sino que persigue determinados fines. Y cuando analizamos el contenido de un orden jurídico, éste no nos revela precisamente objetos físicos, sino un contenido de voluntad humana.

A este reino de los fines pertenece también la actividad del juez. Su función consiste en discriminar las aspiraciones humanas.

Veamos ahora, ante todo, en qué categorías generales se descompone esta zona de la voluntad.


2. Derecho y religión

Es cosa de antemano sabida que el punto de vista jurídico es solamente uno de los varios puntos de vista desde los que pueden enfocarse las aspiraciones y la voluntad en general. Y el primer problema que al juez se le plantea siempre, en un caso dado, es el de saber si el litigio de que se trata cae o no dentro de la zona del Derecho. Y, naturalmente, para poder decidirlo con fundamento no tiene más remedio que valerse de los criterios generales a que responde el deslinde de campos que ha de efectuar.

Una discriminación importante es la que hay que establecer, aquí, entre el Derecho y la religión.

El Espejo de Sajonia se refiere a uno y otra, con bellas palabras en su prólogo: No está en mi mano -dice- hacer que todos los hombres sean razonables. Yo les enseñaré su deber jurídico y el buen Dios me ayudará a hacerlo cumplir. Y, más adelante, habla de que el orden profano y el eclesiástico tienen que complementarse mutuamente para conseguir el bien. Así es cómo este Código deslinda los campos entre las dos zonas.

Y así es como se ha hecho siempre. Maquiavelo expresa este pensamiento de un modo harto dudoso cuando dice que el político debe valerse de la religión, como Numa Pompilio, para mantener la paz y el orden en el Estado. La distinción de los dos órdenes de pensamientos se acusaba más nítidamente en la Alemania del pasado, cuando se decía que, en cuestiones religiosas, la reglanlentación jurídica no puede ejercer la coacción peculiar a ella. Así, por ejemplo, en la famosa Dieta de Speyer, en 1529, donde los evangélicos protestaron contra el hecho de que en materia de fe se dccidiese por mayoría; y con carácter definitivo en la magnífica fórmula del Código Nacional General prusiano de 1794 (II 11, 1): Las ideas de los habitantcs del Estado acerca de Dios y de las cosas divinas, la fe y el culto interior no pueden ser materia de leyes coactivas.

Como se trata de cuestÍones quc afectan sustancialmente al juez, resumiremos aquí algunas experiencias sacadas de la práctica jurídica, que encierran inportantes enseñanzas.

Disuelto un matrimonio por la Audiencia territorial, el marido, a quien se había declarado culpable, apeló contra el fallo. Antes de sustanciarse el recurso, las partes llegaron a una transacción; el recurso fue retirado y se llegó a un acuerdo sobre las reclamaciones patrimoniales y sobre las costas. El marido se obligaba a acceder al divorcio ritual con arreglo a los preceptos de la ley mosaica (Mois. 5, 24). Esta prescribe la redacción de una carta de divorcio en lengua hebrea, entregada solemnemente en presencia del rabino y de testigos. Si la carta no es entregada en la forma prescrita, se considera subsistente el matrimonio. No es fácil decir -añadieron los dos rabinos que comparecieron como peritos- si los preceptos de la ley judaica acerca del divorcio tienen carácter ritual, religioso, o constituyen normas jurídicas, puesto que datan de una época en que aún no se distinguía, como hoy se hace, entre Derecho y religión.

En el caso a que nos referimos, el marido cumplió todas las obligaciones convenidas, pero se negó a otorgar la necesaria carta de divorcio. La mujer pidió que se le obligase a hacer efectivo este requisito mediante una multa pecuniaria; por su parte, el marido interpuso demanda exigiendo que la parte de la transacción referente al divorcio ritual fuese declarada nula, alegando que la ejecución judicial de este convenio representaba una coacción intolerable para su conciencia.

En segunda instancia fue desechada la demanda, pero el Tribunal Supremo dió la razón al marido y declaró nula la transacción impugnada. Aunque en la sentencia se decía que la legislación vigente regula de un modo exhaustivo el Derecho matrimonial, queda en pie un problema: el de los límites de la libertad de contratación. En realidad, el problema debatido giraba en torno a la distinción entre la vida interior, sujeta a los dictados de la conciencia religiosa, y los deberes de la convivencia externa. Así, por ejemplo, la Ley de Asociaciones vigente en Alemania, de 19 de abril de 1908 (2 junio 1916; 19 abril 1917) y que dispone que las asociaciones que tengan como finalidad influir en los asuntos políticos serán objeto de un régimen especial, no es aplicable a un círculo de lectores de la Biblia, aun cuando se dedique a estudiar el Libro sagrado desde el punto de vista de su contenido social. A menos que se trate de tergiversar completamente su sentido en un plano de agitación, como se hace, por ejemplo, en la obra de Weitling, El Evangelio de un pobre pecador (1845).

Una moza de labranza, tomó parte, por orden de su señor, en una procesión para bendecir los campos. La enferma reclamó daños y perjuicios, alegando que se trataba de un accidente del trabajo. La asociación profesional competente para estos asuntos desechó la demanda, por entender que la procesión constituía Un acto religiliso. En cambio, el Tribunal Superior de Seguros condenó al demandado a abonar una renta a la lesionada. En la sentencia se reconoce que, al querer estar representado en la procesión y enviar una criada de su casa, el religioso agricultor obraba movido también por motivos económicos. El criterio de que el hecho de tomar parte en una procesión constituye un acto agrícola de empresa, reconoce, por tanto, la existencia de una conciencia religiosa general. Por lo demás, la lesionada podía invocar también, en apoyo de su demanda de indemnización, la Ordenanza de Seguros del Reich, en su art. 924, toda vez que el accidente se le produjo en otras prestaciones de servicios encomendadas a ella por el patrono en virtud de su contrato de trabajo.

Pero, si se establece una distinción precisa entre la cuestión jurídica y la religiosa, es indudable que el pleito a que nos referimos cae exclusivamente dentro de la segunda zona.

El agricultor creyente que implora la bendición del Cielo para sus campos eleva por sí mismo su espíritu a la divinidad. Es una suplica plena de fe que dirige al Dios Todopoderoso, a quien confía el producto de su trabajo. Culmina este acto en la ofrenda de su persona al Poder divino, cuyos mandatos acata y reconoce como deberes emanados de Dios. No se trata en cambio, del contenido de una voluntad jurídicamente vinculatoria que le relacione con otros individuos dentro de la esfera de la agricultura.

Otro fallo lleno de enseñanzas para nuestro tema es la siguiente certera sentencia del Tribunal Departamental: Una mujer independiente fue acusada de no haber declarado al fisco el cobro de ciertos intereses. La acusada se defendió diciendo que había prestado dinero a un hermano, al cual había condonado tácitamente los intereses porque la ley religiosa judía no permite cobrar intereses a los parientes. Pero el tribunal, fundadamente, no dió por buena esta excusa. Aquella ley judaica era una ley jurídica, ajustada al concepto general del Derecho. Una ley derogada y sustituída por el Derecho posterior.

En todos los casos expuestos se trata, como se ve, de perfilar el concepto formal de la voluntad jurídica, distinguiéndolo de otras voluntades que persiguen distinta finalidad. Veamos ahora cómo se distingue el Derecho de los preceptos de la moral.


3. Derecho y moral

La distinción señalada en el epígrafe ¿constituye realmente un dualismo de conceptos que se excluyen? No existe también un Derecho moral y no habla de deberes morales incluso el Código civil?

Todo la que puede decirse, a este propósito, es que ello depende del sentido de la palabra moral. Este término presenta dos acepciones, y quien no tenga esto en cuenta puede verse sumido, cuando se pare a pensar sobre este problema, en inseguridad e incluso en confusión. El doble sentido de la palabra moral depende de la idea que sirva de término de comparación. Y así, tenemos:

1º Lo moral, por oposición a lo social. Aquí, lo moral se refiere a la vida interior del hombre. Son sus intenciones, su carácter, lo que se considera. En cambio, lo social versa sobre la convivencia de los hombres, sobre la conducta de unos hombres respecto a otros. Esta primera distinción y la consiguiente definición del concepto de lo moral no puede ser, en definitiva, más sencilla; no presenta ninguna deficultad. Es un deslinde conceptual de las aspiraciones humanas. Toda intención, toda voluntad aparece enclavada en uno de lo campos, el de lo moral o el de lo social. Y el pensamiento de que se trate, sea el uno o el otro, agota siempre en su integridad el concepto correspondiente. Es este, según la terminología tradicional, bien conocida, un punto de vista categorial y no ideal.

2º Lo moral, por oposición a lo malo. Aquí, la palabra moral tiene el mismo valor que justo. Se trata de una voluntad fundamentalmente buena. En esta acepción, engloba tanto el punto de vista moral como el social, tanto la vida interior como la convivencia.

Esta terminología es harto desventajosa. Ha causado mucho daño, en cuanto a la claridad de pensamiento. Lo ha causado también en la jurisprudencia. Es cierto que el jurista está acostumbrado a manejar estos casos de quaternio terminorum como casos de pluralidad de acepciones de un mismo término. Sabe, por ejemplo, que la palabra propiedad tiene una serie de sentidos, según lo que le sirva de término de comparación; está habituado a distinguir cinco acepciones distintas del derecho hereditario, etc. No le sorprende, por tanto, el que haya divergencia entre la terminologia usual y la empleada por la ciencia jurídica, el hecho de que la palabra posesión, por ejemplo, se emplee en el vago sentido de lo mío o la palabra fraude respondiendo a un concepto de contornos indefinidos. ¿Por qué, pues, la variedad de sentidos de la palabra moral no va a permitimos esclarecer en cada caso el sentido objetivo en que esa palabra se emplea y el concepto que se toma como término de comparación?

La máxima de No juzgueis, si no quereis ser juzgados, se refiere a la vida interior. Trátase de sortear el peligro de las murmuraciones. Tampoco el juez, en nuestro país, debe entrar en ese terreno de la vida moral. No tiene por qué juzgar los pensamientos de nadie, mientras no sean más que pensamientos. La intención sólo interesa jurídicamente cuando se traduce en hechos dentro de la convivencia. Es aquí donde se acusa la clasificación de los diversos tipos de culpa como modalidades de la voluntad antijurídica. Y es aquí también donde cabe investigar si el hecho responde o no a una intención deshonesta, en el sentido del art. 20 del Código penal.

Alguien podrá pensar que estas tesis son demasiado evidentes. Pero, un análisis crítico de las manifestaciones teóricas que se contienen en los comentarios legales y en las sentencias judiciales del Derecho moderno nos enseña, desgraciadamente, que la ciencia jurídica no ha logrado todavía establecer, con carácter general, una distinción clara entre los conceptos de lo moral, como sinónimo de vida interior, y lo jurídico, como sinónimo de ordenación de la convivencia humana. De otro modo, no se interpretaría el mandato del Código civil de reconocer un deber moral, remitiéndose de un modo tan huraño a la zona, aparentemente extraña, de la ética, sino que se comprendería que cuando la ley habla de un deber moral se refiere, evidentemente, a una voluntad jurídica, pero a una voluntad que, respondiendo al concepto del Derecho, sigue a la par, como su estrella polar, la idea de la justicia.

No hemos salido todavía, en esta sección de nuestro estudio, de lo que llamábamos clasificación categorial de la voluntad humana. Se trata de deslindar el campo del Derecho. Lo que no entre dentro de éste, debe descartarse aquí, al trazar las fronteras de la actuación del juez. En este sentido, hay que descartar ahora lo moral, como norma de vida interior y canon de intenciones. Este campo pertenece a la sublime doctrina cuya expresión suprema es el Sermón de la Montaña. Para una sentencia judicial que tenga que fallar acerca de un deber moral, en el sentido del art. 534 o de otros artículos del Código civil, el término de deber moral equivale, simplemente, a Derecho justo. Los puntos de vista que se contienen en aquellas normas legales caen conceptualmente dentro del campo del Derecho; el adjetivo de moral indica, aquí rectitud fundamental, no de la vida interior, sino de la voluntad jurídica de que se trate.

El problema de cómo descubrir esta cualidad ideal de una voluntad jurídica, se nos planteará en la segunda parte de nuestro estudio. Por ahora, tenemos que dar cima al deslinde categorial del concepto del Derecho. Sólo a título de ejemplo de cómo pueden presentarse en la práctica judicial los puntos de vista a que nos acabamos de referir, resumiremos un caso sencillo, tomado de la vida comercial.

En una pequeña ciudad, vivía una viuda con una tiendecita. La viuda, enferma, iba envejeciendo. Su único hijo la ayudó por espacio de unos veinte años, atendiendo a casi todo el negocio. Cuando tenía 26 años, la madre le cedió todos sus bienes, a cambio de que la tuviese en su casa y cuidase de ella mientras viviese. En el documento por el que se otorgaba aquella cesión de bienes se decía: Mi hijo no ha exigido ni obtenido nunca remuneración por los largos años de servicios que me ha prestado, y me siento obligada a indemnizarle, en cierto modo, con esta cesión. El hijo se casó. La madre, ya vieja, y la nuera riñeron; luego, se peleó también con el hijo. La madre quiso impugnar la cesión de bienes por ingratitud, pero el hijo alegó que se basaba en un deber moral, siendo por tanto, según el Código, irrevocable.

Repetimos que el problema de la idea de fundamental rectitud de una voluntad y su proyección práctica será planteado más adelante, en su lugar oportuno. Veamos ahora cómo sigue definiéndose y deslindándose el concepto de la voluntad jurídica.


4. Derecho y usos sociales

En el Código civil, nos encontramos repetidas veces con la referencia a los miramientos que se deben al decoro. Con ello se estatuye una categoría especial de normas sociales que aparecen junto al Derecho. Tienen de común con éste el que versan sobre la convivencia externa y se distinguen de la moralidad del carácter y de la vida interior.

Estas normas del decoro y de la conducta exterior, de los usos sociales, de la etiqueta y del llamado Código del Honor son extraordinariamente numerosas. Hoy, se las suele agrupar bajo el nombre genérico de reglas convencionales. Cuando el Código exige que se las tenga en cuenta, la misión del juez consiste en observar y concretar, en los casos de que se trate, las reglas convencionales que se acostumbra a respetar dentro de determinados círculos, para decidir con arreglo a ellas.

Pero, ¿en qué se conoce si se trata de un querer convencional o de un querer jurídico? Es indispensable deslindar bien estos dos conceptos. Tratándose de normas de la primera clase, el juez sólo puede aplicarlas cuando una ley jurídica lo prescriba; fuera de estos límites de las reglas convencionales, no pueden deducirse consecuencias jurídicas.

Sería un error querer fijarse en la presión psicológica que ambas clases de normas sociales ejercen. Es éste un punto de vista subjetivo, que no sirve para esclarecer la fisonomía peculiar de un concepto. Trátase, además, de un criterio oscilante, pues los deberes convencionales pueden en ocasiones, ejercer una presión mucho mayor que los vínculos jurídicos. Fijémonos, por ejemplo, en la norma que permite al tutor hacer, en nombre y por cuenta de su pupilo incapaz, regalos que respondan a las exigencias del decoro: ¿qué clase de presión psicológica ejercen estos deberes impuestos por el decoro?

En la práctica, todo el mundo se da cuenta, en seguida, de que unas mismas normas aparecen unas veces como reglas convencionales y otras veces como reglas jurídicas, fluctuando constantemente entre ambas esferas. ¿Quién no conoce la historia del gorrión guardado bajo el sombrero y que escapa al saludar? ¿En qué categoría de normas sociales entra este caso? ¿A qué concepto responde el saludo de Gesaler? Se dice que en el ejército ruso se suprimió, restableciéndose luego, el deber del saludo.

En sus Historias de Carlomagno, cuenta Notker el Tartamudo, que aquel emperador envió un embajador a la Corte del Rey de Constantinopla. Este le invitó a su mesa. Los nobles habían establecido la ley de que ningún comensal del rey podía dar la vuelta a los manjares en la fuente en que les eran presentados. El huésped, ignorante de esto, dió la vuelta a un pescado. Al verlo, todos saltaron de la silla, indignados, y dijeron al rey: ¡Señor, os han deshonrado, como ninguno de vuestros antepasados lo fue!. A lo cual, el rey contestó, suspirando vuelto hacia el embajador: No puedo negarme a que te maten sin más dilacíones. Pídeme cualquier otra cosa, y te la concederé inmediatamente.

Puesto que tengo que morir -pidió el embajador-, solo exijo una cosa: que le saquen los ojos a quien me haya visto dar la vuelta al pescado. Todos juraron que no lo habían visto. El astuto germano burló de ese modo, en su propia sede, a la vanidosa Hélade, retornando a su patria sano y salvo y como vencedor.

Esta deliciosa historia nos enseña, además, que no es decisivo, en la distinción aquí investigada, el remitirse al Estado. Cuando los hijos de Israel se vieron obligados a vivir cuarenta años en el desierto, es indudable que vivieron bajo los severos preceptos del Derecho, pero hasta que no conquistaron la tierra prometida no llegaron a formar un Estado. Otro tanto acontece con la vida de los nómadas y demás tríbus errantes, sin residencia fija. La explicación de esto está en que el concepto del Estado depende lógicamente del concepto del Derecho, puesto que el Estado no es más que una agrupación jurídica de carácter especial, por cuya razón el problema de las características formales que integran el concepto del Derecho no puede resolverse mediante su proyección específica sobre el concepto del Estado. La distinción conceptual entre reglas jurídicas y convencionales solo estriba y puede estribar en la modalidad absolutamente condicionante de la vinculación según la cual los fines de uno se toman como medio y a la inversa para los fines de los demás. Esta vineulación de la voluntad así concebida puede establecerse como un vínculo para cada caso concreto, por voluntad subjetiva de los interesados, o bien de un modo permanente, objetivo e independiente de la voluntad de las personas a quienes ello socialmente afecta. En el primer caso, se trata de una simple invitación a asociarse con otros, invitación que cobra cuerpo en la regla convencional; en el segundo caso, nos encontramos ante normas autárquicas, que son las que, desde este punto de vista, expresan el concepto del Derecho.

Este es el criterio que tiene que servirnos para establecer y aplicar fundadamente, en cada caso, el limite divisorio entre las dos zonas. Las leyes del duelo de la Edad Media, tal como las describe, por ejemplo, Walter Scott en el lvanhoe, cuando pinta la liza caballeresca de Ashby, recaían jurídicamente sobre quien se sometía a ellas; en cambio, hoy, la aceptación de un reto a duelo tiene mero carácter convencional y es, incluso, contraria a Derecho. Por lo general, las ordenanzas de paz territorial proclamadas en el Imperio Alemán desde el siglo XII tenían el carácter de una transacción, que había que jurar y que sólo obligaba a quienes la habían jurado. Federico Barbarroja intentó, en la paz del Roncal, imponer un deber general de juramento a todos los hombres de 18 a 70 años, pero el intento, de momento, no prevaleció. No obstante, no cabe la menor duda de que el deber de acatar la paz territorial era para cuantos la asumían, un deber jurídico.

Dentro de la moderna vida comercial, el juez tiene que seguir y aplicar prácticamente la distinción a que nos venimos refiriendo hasta en sus últimas ramificaciones. A veces, la terminología comercial empleada moverá a perplejidad. Un ejemplo. Entre dos comerciantes se concertó una operación de compra de dos vagones de cerdos daneses. El primer vagón llegó, pero el segundo no fue entregado. El comprador escribió al vendedor que vería complacido la llegada del segundo vagón; en una segunda carta le decía que agradecería le comunicase si podía contar con el segundo vagón. El tono de excesiva cortesía y amabilidad podría, tal vez, empañar aquí el verdadero sentido jurídico de la notificación, por virtud de la cual el vendedor incurre en mora, según el art. 284 del Código Civil.


5. Derecho y arbitrariedad

Resumiendo lo expuesto, vemos que la zona del Derecho, acotada conceptualmente, sólo deja ya un flanco al descubierto.

El Derecho forma parte del reino del querer, no del de los fenómenos del espacio. Es una modalidad del querer vinculatorio, que hace posible el concepto de la convivencia humana, a diferencia de la vida interior de cada individuo. Y entraña una modalidad autárquica de vinculación, un tipo permanente de regulación exterior, que se distingue de los vínculos puramente convencionales, establecidos por voluntad subjetiva y en cada caso concreto. Pero como, en esta vinculación autárquica, los vínculos son independientes del consentimiento de los interesados y tienen el carácter de una regulación coactiva, surge el problema de saber si ésta no podrá trocarse fácilmente en arbitrariedad personal por parte de quien ejercite el poder. ¿Cómo trazar aquí una firme línea divisoria, caracterizando el Derecho frente al poder arbitrario? ¿Cuándo nos encontramos ante un fenómeno o ante el otro?

Se ha intentado aplicar, para esto, la llamada teoría de la legitimidad. Según ella, sólo existe Derecho cuando éste nace a tono con el Derecho anterior. Pero esto no concuerda con los resultados de la Historia. como hubo de subrayarlo en una ocasión Bismarck, en su interesante correspondencia con Gerlach. Además, se dá por supuesto, en realidad, el propio concepto del Derecho, pues el razonamiento tiene necesariamente que arrancar de un punto de partida lógico.

También aquí hay que establecer un criterio formal fijo para definir el concepto del Derecho y deslindarlo del de la arbitrariedad. La bondad del fin perseguido no es lo que puede decidir aquí. Es interesante, en este punto el relato del Antiguo Testamento en que Daniel eleva sus oraciones a su Dios, infringiendo con ello los preceptos del Derecho regio. Al ser denunciado, el rey sintió gran pena. Pero no tuvo más remedio que ceder: En verdad, que nadie puede atentar contra el derecho de los medos y los persas. Y Daniel fue condenado a la fosa de los leones.

Este problema aparece expresado con gran agudeza en la escena famosa del Mercader de Venecia. Cuando le sugieren a Porzia, en sus funciones de juez, que faltara una vez al Derecho, que infringiera el Derecho por una vez para evitar un mal mayor. Porzia replica: No puede ser; se invocaría como un precedente, para justificar más de un desafuero en el Estado; no, no puede ser.

También el desviarse con buena intención del Derecho firmemente establecido constituye arbitrariedad. Esta se caracteriza, a su vez, por el capricho subjetivo del que dispone, cuando se lanza a ordenar lo que le parece en cada caso, según sus sentimientos personales. Y el Derecho quiere ser, como tal, inviolable. Puede ser infringido, pero no es esa su voluntad. El hecho de que, manteniéndose en vigor como un todo el orden jurídico de que se trate, se falte a él en un caso dado, constituye una infracción jurídica. En otro lugar, veremos que puede modificarse, violando el Derecho establecido, por la vía de la creación originaria de Derecho; este problema lo examinaremos en el capítulo siguiente, cuando investiguemos los orígenes del Derecho que el Juez ha de aplicar.

Federico el Grande expresó de uu modo muy preciso este concepto de la observancia del Derecho general vigente en su Proyecto de Corpóris Iuris Fridericiani de 1746. En él, se dice que no deben considerarse vigentes los restrictos reales que contradigan al Derecho en vigor sin que el rey lo haya advertido. Es este un pensamiento que encierra un valor de perennidad.

Al morir Ricardo Wagner, el 13 de febrero de 1883, se pidió que las representaciones del Parsifal se reservasen para los festivales de Bayreuth, incluso después de 1913. Se opinaba que esto podía hacerse por medio de una ley. Pero era un error. En nuestro Derecho de propiedad intelectual se dispone legalmente que no será válida, en lo sucesivo, la concesión de un privilegio para proteger el derecho de autor. Mantener en vigor esta norma y otorgar, al mismo tiempo, un privilegio, habría constituído una arbitrariedad antijurídica, aunque partiese de las instiluciones del Estado encargadas del poder.

Con lo expuesto, queda definido el concepto formal del Derecho. Derecho es el querer vinculatorio, inviolable y autárquico. Queda deslindado así, nítidamente, el campo dentro del cual tiene que ejercer el juez su misión, consistente en administrar el Derecho y velar por él.

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