INTRODUCCIÓN

Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Publicado en 1881, inmediatamente fue considerado un clásico, y su trascendental influencia puede, en justicia, compararse a la de El origen de las especies de Darwin. La revolución provocada por este último en el estudio de la biología apenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. En otras palabras, Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia, para incluir las instituciones sociales y políticas- son producto del desarrollo histórico, así como los organismos biológicos son resultado de la evolución. Este era un nuevo punto de partida, pues la escuela de los juristas, representada por Bentham y Austin, y de los filósofos políticos, encabezados por Locke, Hobbes y sus discípulos decimonónicos, habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedad política casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. En ellos, el dogmatismo reemplazaba a la investigación. Habían leído la historia, hasta donde se preocuparon por leerla, hacia atrás, y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que, de hecho, son productos históricos. Los juristas, por ejemplo, en sus análisis de la soberanía legal, daban por supuesto el mandato de un legislador supremo, ignorando que, desde el punto de vista cronológico, la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es, para usar la propia frase de Maine, un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Los filósofos políticos, de modo similar, habían buscado el origen de la sociedad política en un estado de naturaleza -humana, según Locke y Rousseau; salvaje, según Hobbes- en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. No era difícil demostrar, como lo ha hecho Maine, que el contrato -es decir, el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes- es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. El trabajo de Maine, sin embargo, cubre un campo mucho más amplio que este. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva, hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella, comienza con el grupo, no con el individuo.

Este grupo era, según la teoría de Maine, la familia, es decir, la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa, hijos, hijas y esclavos. Esto, el aspecto central de la teoría de Maine, lo elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo V, Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo, del presente trabajo, y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría en cuestión y, como veremos en un momento, las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo, al invocar ejemplos de otras fuentes, especialmente del Derecho irlandés e hindú. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella, ella sola, puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano, como la agnación, esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón; y la adopción, es decir, la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Además, todos los miembros de la familia, excepto su jefe, están en una condición mejor descrita por el término status: no tienen poder de adquirir propiedad, legarla o establecer contratos con respecto a ella. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las páginas de ese texto clásico del Derecho Romano, las Instituta de ]ustiniano, recopiladas en el siglo VI, a pesar de que está igualmente visible la desIntegración infligida a aquél por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. Esta reforma siguió el curso de una emancipación gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad despótica del padre. La sustitución gradual del individuo por la familia se llevó a cabo de modos diferentes, pero en ninguno de manera más conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato, es decir, de la capacidad del individuo para éstablecer acuerdos independientes con extraños a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histórico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato.

En los capítulos sobre la historia temprana de los testamentos, propiedad y contratos, Maine apoya su teoría al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean, si no es que todos. El capítulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesión universal- es un ejemplo brillante de la capacidad analítica de Maine. Muestra que un testamento -en el sentido de disposición secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador- es una concepción desconocida en el derecho primitivo, y hace su aparición por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberanía doméstica, pues la cesión de la propiedad es un aspecto secundario. En los primeros tiempos, los testamentos únicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. La aceptación subsiguiente de los testamentos, y la complacencia que adoptó la ley respecto de ellos se debían a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas, tal como se reflejaba en la ley de la sucesión intestada, al dar curso libre al efecto natural. En otras palabras, la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuación de los hijos bajo el poder del padre, cedió, mediante el testamento, a la idea más moderna y natural del parentesco.

En el capítulo sobre propiedad, Maine demuestra que la teoría que traza su origen a la mera ocupación es demasiado individualista y que la institución verdaderamente antigua no es la propiedad privada sino la propiedad común. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilización de términos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. En este punto, Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar más allá de Roma, donde la comunidad aldeana ya había sido transformada por unión en ciudad-estado. Por esta razón, busca sus ejemplos en la India y señala la aldea indostana como ejemplo de la expansión de la familia en un grupo más amplio de co-propietarios, más amplio pero todavía con huellas de su origen en el poder patriarcal. Y, para citar sus propias palabras, el paso más importante en la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes. El capítulo sobre contrato, a pesar de que contiene parte de lo más sugerente de Maine, y el capítulo sobre delito y crImen guardan una relación menos directa con su tesis principal, excepto en cuanto demuestran que la razón por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil, distinto del criminal, y en particular del derecho contractual, radica en el hecho de que, en la infancia de la sociedad, el derecho de gentes, y con él la ley de los derechos civiles, está subsumida en el sometimiento común al poder paterno.

Tal es, poniéndolo en los términos más simples posibles, el argumento central de El Derecho Antiguo. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto, en buena parte, la mayoría de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre, el código y la ficción en el desarrollo del derecho primitivo, la afiliación del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural, los orígenes del feudalismo y de la primogenitura, la historia primitiva del delito y el crimen, y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia política, los conceptos de filosofía moral y las doctrinas de la teología. Me voy a limitar a dos preguntas: ¿hasta qué punto desarrolló y modificó Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y ¿en qué grado ha resistido esta tesis la prueba de la crítica y la investigación de otros? Sobre el primer punto, hay que recordar que El Derecho Antiguo es sólo el primero, aunque sin duda el más importante, de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. Lo siguieron después tres volúmenes: Village Communities in the East and West, Early lnstitutions, y Early Law and Customs. En el primero de éstos se ocupó de un tema que ha despertado una gran atención y no pocos debates entre intelectuales ingleses, franceses, alemanes y rusos, dado que se trata nada menos que de una investigación sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. La cuestión ha sido planteada de varias formas: ¿se inició como propiedad conjunta (o, como sostienen algunos, con menor justificación, como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Además, la comunidad aldeana ¿era libre o esclava? Hoy en día ya está ampliamente difundida la idea de que existía más de un tipo de tenencia, aunque el cultivo en común era sin duda un rasgo compartido por todos, e incluso en la India coexistían al menos dos tipos. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia, en oposición a las que tenían solamente propiedad comunal, no son las menos antiguas. Pero podría suceder, como ha señalado Maitland a menudo, que gran parte de la polémica haya sido literalmente un anacronismo; es decir, que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que ésta no podría contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que son igualmente productos culturales. La propiedad es también una abstracción tardía, inútil. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedió a la propiedad individual, pero no es fácil hablar en qué sentido existió la tenencia comunal por parte de toda una aldea.

Maine se hallaba en campo más firme, como en sus estudios de derecho irlandés e hindú, cuando se limitaba al círculo más inmediato del grupo familiar. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho céltico apenas afectado por la influencia romana. Demuestra allí como antes en El Derecho Antiguo, que en los primeros tiempos la única hermandad social reconocida era la del parentesco, y que casi todas las formas de organización social, tribu, gremio y hermandad religiosa, estaban concebidas a semejanza de aquél. El feudalismo convirtió la comunidad aldeana, basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros, en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y señor eran contractuales, mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hindú, el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religión. En este punto dedica su atención principalmente al culto de los antepasados, tema que, por esa época, había atraído la atención, en su versión griega y romana, de aquel brillante francés, Fustel de Coulanges, cuya monografía La cité antique se ha convertido también en un clásico. Como es bien sabido, el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos, en el derecho hindú, hasta la actualidad, y la investigación de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Señala que tanto el que rinde culto así como el que es objeto del culto son exclusivamente varones, y concluye que fue el poder del padre el que estableció la práctica de rendirle culto, al tiempo que esta práctIca, a su vez, mediante la admisión gradual de las mujeres a participar en las ceremonias, poco a poco actuó como disolvente del poder mismo. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos, cuando no había herederos varones, marcó el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar.

La concepción de la familia se hace menos intensa y más extensa. Estos estudios llevaron a Maine, en el capítulo VII de Early Law and Custams, a reconsiderar la teoría central de El Derecho Antiguo a la luz de las críticas a que había estado expuesta. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debería leer el capítulo de su trabajo posterior titulado Teorías de la sociedad primitiva. Su teoría del poder patriarcal había sido criticada por dos capaces y diligentes antropólogos, M'Lennan y Morgan, quienes, mediante la investigación de supervivencias entre las tribus bárbaras de nuestros días, habían llegado a la conclusión de que, en un sentido amplio, el proceso normal por el que había pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal, esto es, entendiendo por ese término un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. Tomaría demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. Es suficiente señalar que la contra-teoría se basaba en el presupuesto de que la sociedad se originó no en la familia, basada en la autoridad del padre y las relaciones por medio de él, sino en hordas promiscuas entre las cuales el único hecho cierto, y, por tanto, la única base reconocible de la relación era la maternidad. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas, y que no pretendía dogmatizar sobre otras razas; añadía que además no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenían cierta permanencia. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra, hay que explicarla como un caso anormal de regresión debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria, y opone a la teoría de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. En conjunto, la mayoría de las opiniones coinciden con Maine. Su teoría, en cualquier caso, es la única que concuerda con una visión de la sociedad tan pronto como ésta alcanza un cierto grado de civilización y de cohesión social.

El trabajo de Maine, como se verá, presenta, al igual que el de la mayoría de los grandes pensadores, una singular coherencia y elegancia intelectual. También se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visión. Tiene contraída una deuda con el Antiguo Testamento, los poemas homéricos, los dramaturgos latinos, las leyes de los bárbaros, las leyes sacerdotales de los hindúes, los oráculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. En otras palabras, fue un maestro del método comparativo. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. Conocemos ahora -cientos de discípulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseñanzas- cuán lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones; cómo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar; cómo se aferra convulsivamente, en la infancia de la civilización, a los aspectos formales, materiales y realistas de las cosas; lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. Como ha señalado muy acertadamente Sir Frederick Pollock.

Hoy en día se puede decir que todos poseen la semilla, pero no existe justificación para olvidar que, primero, se limpió y sembró el terreno. Podemos trabajar el campo que el maestro dejó intocado, y un hombre traerá un mejor buey para uncir al arado, y otro uno peor; sin embargo, continúa siendo el arado del maestro.

Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporáneos de la sociedad política. Maine era lo que, a falta de un término mejor, puede llamarse un conservador, y podría dudarse si, excepción hecha de Burke, algún escritor inglés ha contribuido en dar a los conservadores ingleses más razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. El ha expuesto sus ideas en una colección de ensayos polémicos bajo el título de Popular Government, que salieron a la luz pública en 1885. Consideraba la llegada de la democracia con más desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no podía durar y tenía un ojo infalible para detectar sus puntos débiles. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulación de intrigantes políticos, periódicos y demagogos, han hallado amplia confirmación en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrático, tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. Ostrogorski. Maine hizo hincapié en la tiranía de las mayorías, la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos políticos, su susceptibilidad a la sugestión, su disposición a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. No es sorprendente que el escritor que había sometido las teorías del Contrato Social a una crítica tan despiadada suspirase por un análisis científico de los términos políticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre política. En este punto se hallaba en su propio terreno, pero todavía esperamos un análisis de tal naturaleza. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopción de alguna clase de constitución escrita que, como el prototipo norteamericano, nos salvaguardaría de cambios fundamentales que pudieran ocurrírsele a una asamblea única. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensión inteligente de la sociedad política del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad política del pasado.

J. H. MORGAN